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动物致人损害,混合过错各担责/彭箭

作者:法律资料网 时间:2024-06-25 15:21:24  浏览:8251   来源:法律资料网
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动物致人损害,混合过错各担责

作者:彭箭 江西省吉水县人民法院

案情:
2004年5月20日傍晚,王某从山场牵牛下来准备回家,路过圳口路(此为山场到村庄上的必经之路)时,远远看见李家牛在圳口边吃草,而李某则在自家责任田中喷洒农药。王某知道自家牛的特性好斗(对此,李某也知晓),为此,王某在100米外就吆喝李某把牛牵开。李某在王某快接近时起身来到自家牛身边,将牛从靠近稻田一侧田埂牵到靠近小江的另一侧较宽敞的田埂边缘,李某拉住牛绳并站在牛绳靠近江边的一侧,正欲让路给王家牛过去。而王家牛接近李家牛时,烈性大发,王某拼命拉牛绳都无济于事,王家牛一头将李家牛顶到坎下,且因李家牛绳尚拴在树兜上,故牛绳也把李某重重的拽到坝下,造成李某内脏受损。后李某经治疗共花费医疗费13200元。现李某诉至法院要求王某赔付该医疗费。

分歧:
第一种意见认为:我国民法所规定的动物致人损害的侵权责任是一种特殊的侵权责任,实行无过错责任原则,只要不存在被害人有意挑逗等过错行为或者第三人的过错行为,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。故本案王某应赔偿李某13200元医疗费。
第二种意见认为:一方面,李某对本案侵权事实的发生有一定的过错,李某将自家牛拴于过往路边吃草,且在王某要求李某牵开自家牛的情况下,李某仅拽着自家牛立于路边让道,客观上使自家牛及其本人处于一种危险状态,也是对王家牛的一种隐形挑逗,李某应对损害的发生承担一定的责任。另一方面,王某明知自家牛的特性,在李某及李家牛未安全避让的情况下仍然接近他们,以致最后无法控制自家牛的侵害行为的发生,应承担损害发生的主要责任,为此可判决王某承担李某医疗费的70%部分。

评析:
《中华人民共和国民法通则》第127条规定:饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。
从该法律规定可见,我国民法所规定的动物致人损害的侵权责任是一种无过错责任。该无过错主要是指对权利侵害行为的无过错,主要是考虑到动物饲养人或管理人是该动物的管理者及获益者,而且动物饲养人或管理人承担无过错责任有利于督促饲养人或管理人加强责任心。但动物饲养人或管理人的无过错责任并不是绝对的,在被害人或第三人有过错的情况下则不承担责任,笔者认为,此时动物饲养人或管理人不承担责任必须具有无过错的前提,对于动物饲养人或管理人与被害人、第三人存在混合过错时应不适用本条的规定。
所谓过错,是行为人在实施行为时所具备的心理态度,它构成民事责任的主观条件。过错包括故意和过失两种基本形式,民法上的故意与过失都是承担侵权民事责任的要件,而且过失的过错是民事责任的主要形式。过错的确定,不论在理论上还是实践中均具有十分重要的意义。民法中一般注重应用客观标准来判断过错,就是要以一个合理的预见标准来衡量行为人的行为。如果行为人的行为达到标准,那么他就没有过错,反之则为有过错。实务中,应首先根据一般人的个人才能和活动能力,决定在当时情形下,能否达到这种认识或作出这种努力。对负有特殊义务者,还应根据其实际智力和能力作出进一步的判断。
具体到本案,首先,从李某的行为来看,第一,李某将自家牛拴于过往必经路边吃草,属于对其自己饲养牛管理上的一种过失;第二,在王某要求李某牵开自家牛的情况下,李某仅拽着自家牛立于路边让道,相对于同村村民来说,李某也知道王家牛的特性,其应预见得到其行为客观上使自家牛及其本人处于一种危险状态,也是对王家牛的一种隐形挑逗。综上分析可判断李某对本案侵权事实的发生有一定的过错。
其次,王某明知自家牛的特性,在李某及李家牛未安全避让的情况下仍然接近他们,以致最后无法控制自家牛的侵害行为的发生,应承担本案侵权事实发生的主要责任。对于这种混合过错发生的侵权损害,根据《中华人民共和国民法通则》第131条的规定:受害人对于损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。即依当事人各自的过错程度来确定双方承担责任的大小。
综上分析,笔者赞同第二种意见。


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杭州市机动车维修业管理条例

浙江省杭州市人大常委会


杭州市机动车维修业管理条例

(2007年10月31日杭州市第十一届人民代表大会常务委员会第四次会议通过 2007年12月27日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议批准 2008年1月16日杭州市人民代表大会常务委员会公告第2号公布 自2008年3月1日起施行)



第一章 总则

第一条 为规范机动车维修业经营行为,维护机动车维修业市场秩序,保障机动车维修质量和运行安全,保护各方当事人的合法权益,根据《中华人民共和国道路运输条例》、《浙江省道路运输管理条例》,结合本市实际,制定本条例。

第二条 凡在本市行政区域内从事机动车维修业经营的单位和个人,均应遵守本条例。

本条例所称机动车维修业经营包括机动车维修经营、机动车维修质量检验经营和机动车配件经销。

第三条 杭州市交通行政主管部门负责组织领导全市机动车维修业管理工作。区、县(市)交通行政主管部门负责组织领导本行政区域内的机动车维修业管理工作。

市、区、县(市)机动车维修业管理机构依照本条例的规定,负责具体实施本行政区域内的机动车维修业管理工作。

发展和改革、工商、质量技术监督、公安、价格及环保等有关行政管理部门应当根据各自职责,协同做好机动车维修业的相关管理工作。

第四条 机动车维修业管理遵循公开、公平、公正和便民的原则,鼓励正当竞争,保护合法经营。

第五条 机动车维修业行业协会应当发挥行业代表、行业自律、行业服务和行业协调作用,规范机动车维修业经营者的经营活动,维护机动车维修业经营各方当事人的合法权益。

第六条 机动车维修业经营者应当依法经营,遵循平等、自愿、公平交易、诚实信用的原则。

鼓励机动车维修业经营者实行集约化、专业化经营,推进维修服务网络化建设,促进机动车维修业的合理分工和协调发展。

第二章 经营许可

第七条 机动车维修经营依据维修车型种类、服务能力和经营项目实行分类许可。

机动车维修经营业务根据维修对象分为汽车维修经营业务、危险货物运输车辆维修经营业务、摩托车维修经营业务和其他机动车维修经营业务四类。

汽车维修经营业务、其他机动车维修经营业务根据服务能力和经营项目分为一类维修经营业务、二类维修经营业务和三类维修经营业务。

各类机动车维修经营业务的具体经营项目,按照国家和本省有关规定执行。

第八条 从事机动车维修经营应当具备下列条件:

(一)有与经营业务相适应的维修场地;

(二)有必要的设备、设施和技术人员;

(三)有健全的机动车维修管理制度;

(四)有必要的环境保护措施。

兼营机动车配件的,还应当有健全的配件采购管理、仓储管理、质量检验等管理制度。

从事机动车维修经营的具体条件按照国家和本省的有关规定执行。

第九条 申请从事机动车维修经营的单位和个人,应当向所在地的区、县(市)机动车维修业管理机构提出申请;所在地的区、县(市)未设立机动车维修业管理机构的,应当向市机动车维修业管理机构提出申请。

申请时,应当提交以下材料:

(一)申请书;

(二)申请人身份证明;

(三)企业(个体工商户)名称预先核准通知书(申请变更许可的,提交营业执照);

(四)拟聘用人员名册及资格、职称证明;

(五)经营场地使用权证明;

(六)各类设备、设施清单;属计量器件的设备、设施,提供计量设备检定合格证明;

(七)质量管理、安全生产管理、车辆维修档案管理、设备管理及配件管理等维修管理制度文本;

(八)环境影响评价批准文件;

(九)根据国家和本省有关规定需要提交的其他材料。

第十条 从事机动车维修质量检验经营应当具备下列条件:

(一)有符合规定标准的检验场地及设备、设施;

(二)有必要的技术人员和管理人员;

(三)有健全的检验管理制度;

(四)法律、法规规定的其他条件。

第十一条 申请从事机动车维修质量检验经营的单位和个人,应当向市机动车维修业管理机构提出申请,并提交以下材料:

(一)申请书;

(二)申请人的身份证明、营业执照;

(三)经营场地使用权证明;

(四)检验场地布局图;

(五)检测线工艺布局图;

(六)各类设备、设施清单;属计量器件的,提供计量设备检定合格证明;

(七)拟聘用人员名册及资格、职称证明;

(八)质量或计量设备使用管理制度及操作规程、检验报告审验制度、检验质量申诉制度等管理制度文本;

(九)环境影响评价批准文件;

(十)根据国家和本省有关规定需要提交的其他材料。

第十二条 从事机动车配件经销应当具备下列条件:

(一)有与经销规模相适应的场地、设备、设施;

(二)有必要的技术人员和管理人员;

(三)有规范的业务操作流程、进出库流程;

(四)有健全的配件采购管理、仓储管理、质量检验等管理制度;

(五)法律、法规规定的其他条件。

第十三条 从事机动车配件经销的单位和个人,应当自领取营业执照之日起十五日内到所在地的区、县(市)机动车维修业管理机构办理备案登记;所在地的区、县(市)未设立机动车维修业管理机构的,应当到市机动车维修业管理机构办理备案登记。

办理备案登记时,应当提交以下材料:

(一)营业执照;

(二)配件经销相关设备、设施清单及来源证明;

(三)配件采购管理、仓储管理、质量检验等管理制度文本。

第十四条 机动车维修业管理机构应当自受理申请之日起十五日内审查完毕,作出许可或者不予许可的决定。对符合法定条件的,作出准予许可的决定,并自作出决定之日起十日内向申请人颁发机动车维修业经营许可证件;对不符合法定条件的,作出不予许可的决定,并在十日内书面通知申请人并说明理由。

第十五条 机动车维修质量检验经营者应当依法经质量技术监督部门计量认证,取得计量认证合格证书后,方可从事机动车维修质量检验经营。

第十六条 机动车维修业经营者变更许可事项的,应当按照规定的程序,向原作出许可决定的机动车维修业管理机构申请办理变更手续。

机动车维修业经营者变更名称、法定代表人等事项的,应当向原作出许可决定的机动车维修业管理机构办理申请变更登记手续。

机动车维修业经营者需要终止经营的,应当按照规定的程序,在终止经营前三十日内向原作出许可决定的机动车维修业管理机构办理许可注销手续。

第三章 经营行为

第十七条 机动车维修业经营者应当在许可的范围内从事机动车维修业经营活动,在经营场所的醒目位置悬挂机动车维修业经营标志牌和机动车维修业经营许可证件,并公开收费项目、收费标准、材料及配件价格、机动车维修质量保证期、服务承诺等事项。

前款规定的机动车维修业标志牌由机动车维修业经营者按照市机动车维修业管理机构规定的统一式样和要求自行制作,也可委托机动车维修业管理机构制作。

第十八条 机动车维修业经营有关岗位从业人员,应当按照国家和省的有关规定经过统一考试,取得从业资格证书后方可上岗。

第十九条 机动车维修经营者应当按照公开的收费项目、收费标准、材料及配件价格合理收取费用,不得虚报维修项目、维修工时及材料费用。

机动车维修经营者与托修人结算费用时,材料费与工时费应当分项计算,并出具机动车维修业管理机构统一监制的机动车维修结算清单。机动车维修经营者不出具维修结算清单的,托修人有权拒绝支付维修费用。

第二十条 机动车维修经营者与托修人在平等自愿的基础上订立机动车维修合同。机动车维修经营者在维修过程中,需要变更维修项目的,应当事先征得托修人同意并订立补充合同。

市交通行政主管部门应当会同市工商行政管理部门制定机动车维修合同示范文本,并推荐机动车维修经营者和托修人使用。

第二十一条 机动车维修经营者应当建立维修预检制度,对托修人送修的车辆进行修前诊断、确定故障,制定维护和修理方案,所诊断的故障、维护和修理方案、维修项目等内容应当填写车辆维修预检交接单。

第二十二条 机动车维修使用的配件、燃润料等应当符合相关产品质量标准的要求。

禁止使用无厂名厂址、伪造或者冒用他人厂名厂址、伪造产地、伪造或者冒用质量标志、以不合格产品冒充合格产品等假冒伪劣配件、燃润料维修机动车。

机动车维修经营者维修机动车使用旧配件或者修复配件的,应当征得托修人书面同意,旧配件或者修复配件应当达到规定的质量标准;无规定质量标准的,应当符合维修双方约定的质量要求。

托修人支付费用更换配件,要求取回旧配件的,机动车维修经营者不得拒绝。托修人自备配件的,应当提供配件产品质量检验合格证明,并在机动车维修合同或者结算清单中记载。机动车维修经营者在使用托修人提供的配件时,应当查验配件产品质量合格证明和配件经销质保凭证;无合格证明的,不得使用。

第二十三条 机动车维修经营者应当按照国家标准、行业标准或者本省的地方标准和规范维修机动车;无标准或者规范的,可参照机动车生产企业提供的维修手册、使用说明书和有关技术资料进行维修。

第二十四条 机动车维修经营者对机动车进行二级维护、总成修理或者整车修理的,应当对机动车进行维修前诊断、维修过程检验和竣工质量检验。维修质量检验合格的,由维修质量检验人员签发机动车维修竣工出厂合格证;未签发机动车维修竣工出厂合格证的,不得交付使用,托修人可以拒绝支付费用或者接车。

第二十五条 机动车维修经营者不得擅自改装机动车,不得承修已报废的机动车,不得利用配件拼装机动车。

托修人要求改变机动车车身颜色、外形,更换发动机、车身或者车架,或者要求重新打刻发动机号、车架号或者车辆识别代码的,机动车维修经营者应当在查验公安机关交通管理部门出具的相关证明后方可承修。

第二十六条 机动车维修经营者对机动车进行二级维护、总成修理或者整车修理的,应当建立机动车维修档案。机动车维修档案包括维修合同、维修项目、维修人员及质量检验人员、维修质量检验单、机动车维修竣工出厂合格证副本及维修结算清单等内容。

机动车维修档案的保存期限为两年。

第二十七条 机动车维修实行质量保证期制度。机动车维修质量保证期按照国务院交通行政主管部门的规定执行。

第二十八条 在机动车维修质量保证期和机动车维修经营者承诺的质量保证期内,因维修质量原因造成机动车无法正常使用,且机动车维修经营者在三日内不能提供非维修原因造成机动车无法使用的相关证据的,机动车维修经营者应当及时无偿返修,不得故意拖延或者无理拒绝。

在质量保证期内,机动车因同一故障或维修项目经两次修理仍不能正常使用的,机动车维修经营者应当负责联系其他机动车维修经营者维修,并承担相应费用。

第二十九条 机动车维修经营者应当将所维修机动车的排气、噪声污染等车辆技术性能指标纳入维修质量保证体系,按照规定配备污染检测设备并进行检测。

涉及排气、噪声污染等维修内容的机动车维修竣工后,其排气、噪声污染等技术状况应当符合国家或者本省的有关规定。

建立和完善机动车排气污染的检测、维修管理制度,市交通行政主管部门应当会同市环境保护行政主管部门制定检测、维修制度的实施办法,报市人民政府批准后实施。

第三十条 机动车维修经营者应当按照公安机关的要求登记有关事项。

机动车维修经营者及其从业人员在经营中发现公安机关查控的车辆、交通肇事逃逸车辆或者承修车辆时,发现有伪造证明、证件,明显改动或破坏车辆发动机号、车架号码等可疑情况的,应当及时向公安机关报告,并配合调查。

第三十一条 机动车维修质量检验经营者应当按照国家标准、行业标准或者本省的地方标准进行检验,提供真实的检验结果。

机动车维修质量检验经营者应当为经其检验的机动车建立档案。维修质量检验档案的保存期限为两年。

第三十二条 机动车维修经营者、机动车配件经销者应当建立配件采购登记制度,记录配件的进货日期、供应商名称及地址、产品名称、品牌、规格型号、适用车型等内容,按规定保存能够证明进货来源的原始凭证。

机动车维修经营者、机动车配件经销者应当将原厂配件、副厂配件和修复配件分别标识,明码标价。

机动车维修经营者、机动车配件经销者使用、经销的配件应当附有产品质量检验合格证明,并粘贴配件经销质保凭证。属于列入国家强制性产品认证产品目录的配件,还应当附有国家强制性产品认证标志。

机动车配件经销者与购买方结算费用时,应当出具配件销售结算清单。

第三十三条 禁止销售国家明令淘汰的配件和无产品质量标准的配件;禁止销售假冒伪劣配件;禁止销售不符合国家强制性产品认证规定的配件。

第三十四条 机动车配件经销者应当建立仓储管理制度。凡入库配件应当科学分类、编号上架,办理进出库手续。

机动车配件经销者应当将所使用仓库报机动车维修业管理机构备案。

第三十五条 机动车配件经销实行质量保证和追溯制度,具体办法由市交通行政主管部门会同市质量技术监督部门、市工商行政管理部门另行制定。

第四章 监督检查

第三十六条 机动车维修业管理机构依法对机动车维修业经营者的经营活动实施监督检查。

机动车维修业管理机构应当会同公安、质量技术监督、工商等有关行政管理部门加强机动车维修业管理的信息化建设,相互提供机动车维修业管理有关信息,实现信息共享。

第三十七条 机动车维修业管理机构应当建立机动车维修业经营者的质量信誉考评制度,定期将质量信誉考评结果向社会公布,并供公众查阅。

机动车维修业经营者、机动车维修业行业协会应当配合机动车维修业管理机构开展信誉考评工作。

第三十八条 机动车维修业经营者在接受机动车维修业管理机构监督检查时应当予以配合,如实报送相关资料。

第三十九条 机动车维修业管理机构的执法人员应当按照法定职权和程序对机动车维修业经营者进行监督检查,不得滥用职权、徇私舞弊,不得妨碍机动车维修业经营者的正常经营秩序。

机动车维修业管理机构的工作人员不得参与或变相参与机动车维修业经营。

第四十条 对机动车维修质量、配件质量等责任认定需要进行技术分析和鉴定,且纠纷双方当事人共同要求机动车维修业管理机构出面协调的,可以由机动车维修业管理机构组织专家组或由双方当事人共同委托具有法定检测资格的检测机构作出技术分析和鉴定。鉴定费用由责任方承担。

第四十一条 机动车维修业管理机构实施监管检查时,对无机动车维修业经营许可证件的机动车维修业经营者,可以暂扣其设备、设施、配件等有关物品,并责令当事人在规定期限内到指定地点接受处理。

机动车维修业管理机构应当妥善保管依法暂扣的物品,不得使用。

经查实当事人属非法经营的,或者当事人在物品暂扣之日起二十日内不提供机动车维修业经营许可证的,机动车维修业管理机构应当依法作出行政处罚。

当事人提供机动车维修业经营许可证,或者履行行政处罚决定后,机动车维修业管理机构应当立即发还被暂扣物品。

当事人逾期不接受处理,并经机动车维修业管理机构公告三个月后仍不接受处理的,机动车维修业管理机构可以委托拍卖机构将暂扣物品予以拍卖,拍卖所得价款支付拍卖费用、罚款后尚有余额的,通知当事人领取。

第五章 法律责任

第四十二条 对违反本条例规定行为的处罚,《中华人民共和国道路运输条例》、《浙江省道路运输管理条例》等法律、法规已有规定的,按照其规定进行处罚。

第四十三条 违反本条例规定,未到机动车维修业管理机构办理备案登记的,由机动车维修业管理机构责令改正,并可处以五百元以上五千元以下罚款。

第四十四条 违反本条例规定,有下列情形之一的,由机动车维修业管理机构责令改正,并可处以一千元以上五千元以下罚款:

(一)机动车维修业经营者未按规定公开其收费项目、收费标准、材料及配件价格、机动车维修质量保证期、服务承诺等事项的;

(二)机动车维修经营者未按规定进行维修预检、维修质量检验的;

(三)机动车维修经营者未按规定执行机动车维修质量保证期制度的;

(四)机动车维修经营者未按规定的技术标准或者规范进行维修作业,维修作业缺项漏项,只收费不维修或者虚报维修项目、维修工时及材料费用的;

(五)机动车维修质量检验经营者使用不合格或不符合标准要求的检验设备进行检验的;

(六)机动车维修经营者、机动车配件经销者未按规定建立或者实施配件采购登记制度,使用、销售的配件未粘贴配件经销质保凭证或者未按规定附有国家强制性产品认证标志的;

(七)伪造、涂改、转让、出租或者倒卖机动车维修竣工出厂合格证、配件经销质保凭证的;

(八)机动车维修业经营者未将原厂配件、副厂配件和修复配件分别标识的。

第四十五条 机动车维修经营者在维修车辆过程中使用假冒伪劣配件、燃润料的,由机动车维修行业管理机构责令改正,并处以二千元以上一万元以下罚款;情节严重的,处以一万元以上五万元以下罚款。

第四十六条 机动车维修经营者利用配件拼装、改装机动车,或者无公安机关交通行政管理部门出具的证明擅自改变机动车车身颜色、外形,改装车型,更换发动机、车身或者车架,或者重新打刻发动机号、车架号或者车辆识别代码的,由所在地的机动车维修业管理机构责令改正,并处以二万元以上五万元以下罚款。

第四十七条 违反本条例规定,涉及其他法律、法规的,由有关部门按照相关规定予以处罚。

第四十八条 机动车维修业管理机构工作人员玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第四十九条 本条例实施前已办理工商营业登记的机动车配件经销者,应当自本条例实施之日起一年内按照本条例规定到机动车维修业管理机构办理备案登记。

第五十条 本条例自2008年3月1日起施行。
论《唐律疏议》之礼治精神与
法治精神的对立与统一
齐汇 清华大学法学院

唐高宗永徽年间颁布实行的《唐律疏议》是唐朝立法的杰出成果,是中华法系的传世之作。唐律总结和发展了以往历代立法的经验,将封建立法推向高峰,并对后代的立法产生了 极其深远的影响。
中华法系之最大特点莫过于将礼与法的双重标准作为对人们行为规范的准则。法律由其本身的价值标准及内在逻辑结构所决定,它要求所指向的对象具有同等的身份。而中国古代早在上古时期就已经形成了以礼为核心的“礼有等差”的宗法制社会。其强调“亲亲也,尊尊也,长长也,男女有别,此不得与民变更者也”的宗法信条。在传统的农业社会,自给自足的自然经济造成人们安土重迁、聚族而居的生活习惯和居住方式,人们多生活在几世同堂且基本上由同姓宗族构成的家庭社会之中。亲属关系成为人们主要的社会关系,亲情义务渗透到人们生活的方方面面。当古代社会面对着具有普遍约束力的法治社会与“礼有等差”的封建法治社会时,其内部根源往往产生不可回避的矛盾,而这种矛盾又集中体现在基于伦理关系而形成的亲情义务和以国家统治为基础的法律义务之间。作为社会的每一个个体,古人往往肩负着两项重大的义务:作为家族内部成员,其肩负着“同宗共财”“同居相为隐”“为亲复仇”“尊长卑幼”等家庭伦理道德的义务;作为社会的一员,其同时又肩负着守法的法律义务。两种不同的义务,赋予了古人两种不同的身份,即亲情身份与法律身份。
如何协调亲情与法律之间的冲突,使他们能够更有效的共同维护社会的存续,这是中华伦理法在不同的朝代所探求的一个共同的问题。情法并立,互为轻重;既不以法伤情,又不以情淹法,共同为治-------这是传统的中国文明所确立的二者的关系原则。
在唐代,封建等级制度已经非常的完备,封建礼教的思想已经深入人心。早在两晋时期,统治者就认为“礼治”是法制的灵魂。“贵贱有等,长幼有序”的儒家“礼治”思想成为晋代法制的指导思想。在南北朝时期,“纳礼入律”的思想进一步加强这也为日后唐律中礼法之完备奠定了坚实的基础,开礼法之先河。唐律是一部完备的封建法典,其律学的成就是多方面的。唐律涉及刑事、民事、行政、诉讼等多个法学领域,包罗万象。其立法技术空前完善,法律空前完备,可谓之疏而不漏。我认为,在诸多领域的立法中,最能体现其作为中华法系集大成之作的应该是其关于身份、家庭、婚姻以及与之有关的诉讼行为的立法。这些立法中,我们可以看到以伦理法为基础的封建法制在处理身份、尊卑、男女、长幼、良贱等不平等的社会关系与其本身的具有普遍约束力的法律原则与法律规范时,所面临的冲突与矛盾,并进一步探究古代立方对于这一矛盾的回避和化解。

封建特权制度下情法之冲突与统一
就法律本质而言,法律是一种具有普遍约束力的行为规范。法律的宗旨是在纷繁复杂的社会意识形态中寻求达到或基本达到的一种公平。而这决定了其本身要求全体社会成员,不论其社会地位、亲属身份、性别如何,均得无条件遵守。用西方的法学观点来说就是法律面前人人平等。而这一点早就在先秦的法家思想中就有所认识。中国古代社会重视宗法伦理。在以血缘和婚姻为纽带的亲属团体关系内部,人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系,而中国古代法律规范就靠于亲情关系,往往因为法律关系人的亲情身份而改变。
以夫权、父权为核心的封建婚姻,家庭制度,是唐代国家制度的重要基础,是社会等级关系的重要标志,也是古代法律所保护的社会关系的重要方面。唐律为了维护封建伦理纲常,对婚姻家庭制度以法律强制人们遵守。唐律是维护以夫权、父权为基础的封建婚姻家庭制度的有力工具尊卑、长幼、夫妻之间在法律上具有明显的不平等地位。而这些不平等在尊卑长幼之间集中体现在确立家长的全面统治权和设“不孝”罪列于“十恶”。其具体表现在亲属相犯准五服论处,同居共才,共同犯罪以造意为首,同居有罪相为隐等定罪量刑的主要通例上。在婚姻关系的产生、变更、消灭的过程中,这种不平等的关系主要表现在维护“父母之命,媒妁之言”的原则、维护“一夫一妻”为基础的多妾制,惩治“违律为婚”与“嫁取违律”,“七出三不去”的离婚制度上。
虽然在社会的各个阶层,在男女、长幼、尊卑、良贱之间存在着这样一种极不平等的社会关系,但这种不平等的社会法律关系能够在漫漫几千年的封建法制中一朝一代的继承下来不仅仅是因为其社会伦理道德的构建,而是具有其法律本身内在的原因。在封建等级社会中,社会成员的身份与等级差别不是固定和一尘不变的,而是随着其自身年龄的增长,后代的出生和自身在仕途上的晋升而变化发展的。只要其生命可以延续,每一个社会成员都有可能成为家族的尊长。伦理之网在自然力的推动下,缓慢地垂直移动,网上的每一点皆机会均等的经历者由低而高的旅程。法律承认这种自然的演变,并同样保护新尊长的特权地位。
不平等的礼治与要求具有平等主体的法制在封建宗法与等级制度的社会背景下产生冲突。而在此问题上法律对于亲情作出了让步。先卑幼,后尊长-------等级差别被机会均等的法律原则加以强制力的保障。法律本身仍然是公正的,它并没有袒护任何一种具体的人,只是保护着一种含有社会内容的自然关系;而自然关系中,人人机会均等。
唐律强调以家庭为社会之基本单位,强化家长权利,增强家族血统之凝聚力。在一定的范围内,甚至不惜违反法律的一般原则,以在一定程度上损害国家司法权为代价。
如家人共犯独坐尊长。《唐律疏议•名例律》规定:“若家人共犯,止坐尊长”。又如“有妇人尊长,共男夫卑幼同犯,虽妇人造意,仍以男夫独坐”,而这与共同犯罪以造意为首的司法通例相悖。按照法理应该是谁犯罪处罚谁,可在古法中家长或家族中的男夫对国家承担着比其他家庭成员更多的法律义务。家庭内部成员的犯罪,往往将视为整个家族的犯罪,连坐制度也是这种法律关系的产物。而这也进一步的强化了家长在家族中的权威和支配地位。
又如古法在确定保护财产所有权的一般原则时,对于发生在具体特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为确定了特殊的处理办法。《唐律疏议•盗贼》规定:“非家庭成员,但属五服之内,具有亲属伦常关系的成员之间窃盗财产,构成犯罪;但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理,而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处罚。
再如,法律保护人身权不受侵犯,绝对禁止以幼犯长、以卑犯尊。可又有例外。《斗讼律》(总三百三十五条)规定“诸祖父母、父母为他人所殴击,子孙即殴击之,非折伤者,勿讼”。就算是有折伤对方尊长者也可减刑处理,但又规定:如果是曾祖父母殴击祖父母、父母、子孙就不得实行反击,“止可解援,不得殴之”,否则按“常律”论处。法律中的正当防卫本来是以合适之手段对于他人给予自己人身权的侵犯所实施的一种救济行为。可基于“礼有等差”的封建伦理原则,法与礼的冲突又一次出现。而法律进一步退让的结果是:唐律以封建伦理为立法基础,防卫对象的规定完全服从亲疏、尊卑之序,对于尊亲属对别人或对自己的不法侵害都没有正当防卫的权利。
在整个封建法制中,特权制度随处可见,八议、请、减、赎、官当、免官等都是对皇亲、国戚、贵族、官僚及其近亲属的保护。而这种保护往往不基于财产而基于身份,这实质上是对法治的无礼践踏。
可是,当礼、情、尊、长、特权等一系列出于家庭本位、身份本位的制度将法的平等性与普遍性剥削和侮辱之后,封建古法有通过谋反、谋大逆、谋叛、大不敬、恶逆、不道、不孝、不义、不睦、内乱这“十恶”否决一切特权,有强制力来捍卫自身的尊严。在封建特权制度下,情法相互退让,相互回避,在冲突中实现统一。

宗族内部犯罪之情法冲突与统一
唐律乃一部集大成之封建法律,其确立的法制思想中大量的溶入了封建等级身份差别的思想《唐律疏议》将亲疏、尊卑、良贱之间的种种法律关系和法律行为之后果表达得十分严谨细致,而往往用语宽泛,可谓之疏而不漏。可是当某些犯罪行为发生在宗族内部时,由于亲权者和被害者同为尊长时即会造成法律与亲情两者的优先请求权问题。在上段论述中有关夫祖受侵害的防卫的规定中,若是这种斗殴发生于近亲之间,远亲之间,近亲与远亲之间往往会带来种种道义与法律的冲突。导致卑幼者在正当维护自己尊长权益的行为中处于情法矛盾之两难境地。
又有唐律中规定,对于预先已知的来奸者进行杀伤,也可以作为正当防卫而不受处罚。疏文以“问答”举例说:“问曰:外人来奸,主人旧已知委,夜入而杀,亦得勿论以否?答曰:设令旧知奸秽,终是法所不容,但夜入人家,理或难辩,纵令知犯,亦为罪人。”但是如果是尊亲来奸幼妻,是否适用于正当防卫论呢?内乱者疏议曰:“禽兽其行,朋淫于家,紊乱礼经,故曰内乱。”而这是否又成其为内乱呢?儿子是以十恶相告还是以同居相为隐?是以幼犯长还是正当防卫呢?如果儿子对尊长的这类淫乱行为无权过问的话,是否又会将整个封建法制与伦理道德引向另一个极端呢?
进一步我们可以来探究唐律中一项维护家族血统团结的法律通例-------同居有罪相为隐。在相为隐的范围上唐代超过了汉代的“亲亲相匿”的原则。《名例律》第四十六条规定,唐代相隐的范围为“同居”。所谓“同居”,疏文:“谓同财而居,不限籍之同异,虽无服者,并是。”总的来说就是家庭内部有人犯罪,其他成员可以向官府隐匿其罪行,甚至可以向其透漏消息,使其逃逸,以免法律制裁。对子孙来说,为亲者隐既是权利也是义务,子孙不得告其尊长。《斗讼律》第三百四十五条规定:告祖父母、父母者,绞。因为这既违反了“同居相为隐”的原则,又犯了《名例律》“十恶”中的“不孝”之罪。可是问题在于,在子孙告发父祖的情况下,被告发的父祖应如何处理?从法理上讲,如果举报情况属实应该定刑量罪,依法承担法律责任。唐律规定,被告之父祖,则不论所告是否属实,均作自首而免于处罚。这种有悖于常理的法律制度的依据在于让子孙在父祖犯罪的情况下,能够以极端的方式舍身救父祖,以自己犯罪受罚为代价换取父祖的免于处罚。这充分体现了法律对于亲情的避让,并以一种比较有悖常理的和比较极端的方式表现出来。就法律自身而言,则是以一种曲折的方式,适用罪有所罚的原则,在形式上保持了国家法律的尊严。同时这也体现了中国古代法律的某些自然主义特征,即一命一罪。

复仇观之情法冲突于统一
在亲情义务与法律义务发生冲突的情况下,解决矛盾的办法或者是法就于情,或者是情让于法。然而在纷繁复杂的社会生活中,发生冲突的法律关系与伦理关系有时常常出现难分仲伯的状况,他们二者往往体现的政治、伦理准则在社会政治生活中受到大体相同的重视。在一定的情况下法就于情或情让于法都会导致对社会家庭伦理道德的不良结果,这种矛盾往往属于情法矛盾最根本最尖锐之矛盾,也是中华法系两大支柱理论礼与法之间最为交叉与模糊的地带。而这种矛盾在现实社会中突出体现为古代法对复仇观的认识。
“父母之愁,不共戴天”。血亲复仇,原本是人类的一项权利,也是义务,人类在进入文明社会之后的很长一段时间,这种复仇权仍然存在。随着生产力的不断发展,新的生产关系也在国家、家庭与个人之间形成。国家在进步过程中逐步将剥夺一个人生命的权利收归中央。可是在重伦理重宗法的中国社会,政府对于血亲复仇从允许到限制再到禁止的这一历史过程经历了漫长的岁月。我们可以看到唐律中对其国家司法审判制度的规定总的来说体现的是一个“慎杀”的基本原则。唐代的法律规定,凡是死刑的案件统统都要经过层层审校,最终由皇帝批准方可予以执行。唐代还提出了会审制度,即大理寺卿,刑部侍郎,御史中丞会审重大疑难案件的制度。这一些制度都集中反映了唐代各项法律制度的健全与完备。可是对于复仇的禁止问题仍然存在很大的阻力。唐代统治者一方面想加强中央集权,加强法的强制性和普遍约束力禁止在民间实行复仇之行为;另一方面,这又与唐代重礼法重伦理的基本思想相悖。因此从中央到地方对于血亲复仇这一行为的合法性与合理性的问题展开了一场激烈的讨论。
谏官陈子昂认为:一方面,对复仇人的杀人行为依法定罪量刑,处以死刑;另一方面,对其舍身尽孝之行为据情据礼加以表彰,为其立碑设匾,旌表其门。而礼部员外侍郎柳宗元却反对陈子昂的观点,他认为:“父不受诛,子复仇,可也;父受诛,子复仇,此推刃之道复仇不除害”。违法则不得旌表其门,因为它同时不和经义;符合经义则不得处以刑罚,因为它不违反法律。柳宗元提出应严格限定“仇”的含义,通过排除对与法律发生直接冲突的那部分复仇行为的合“理”性,实现法律与亲情,与礼的统一。
唐律在解决其情法冲突的时候,以相互避让的方式表现为移乡避仇制止。《唐律疏议•盗贼》篇规定,杀人者遇赦免刑,而被杀者家中尚有近亲属,为执行赦令,又防止仇杀,被赦者不得返居故乡,要移居千里之外落户。空间上的距离一则可以淡化仇情,二来给复仇带来难度。但值得注意的是法律有移乡避仇的规定,并不是说被杀者的子孙或其他亲属有权杀遇赦回乡的杀人者。法律一方面采用回避一方面仍然禁止,用双重规定来防止仇杀的恶性循环。
一点看法
中国古代是一个家庭本位的农业社会,以血缘关系和婚姻关系为两大纽带构成一个个大的家族和亲属集团。形成了包含着权利与义务的亲情关系。作为家庭中的一员往往是基于不同的身份地位而具有对于家族不同成员的权利与义务。另一方面,法律作为国家强化其统治职能的工具,要求对于每一个社会成员个体具有普遍之约束力,作为国家中的每一个个体都有遵守国家法律和社会公序良俗的义务。当家庭义务与法律义务同时存在时,不可避免的在某些方面会产生一定的不协调和冲突。如何不因为法律的强制性和普遍性而破坏封建礼治下的亲亲尊尊关系,维护一定封建特权阶级的特殊利益;另一方面又必须考虑基于家庭血统的等级牌位与基于官僚制度下的社会不平等地位如何与国家法律的强制性规范相吻合,是历朝历代统治者和立法者所探求的一个重大问题。而正是这种礼与法的矛盾与冲突形成了中华法系的最大特点-------礼法合一的封建伦理法。古代统治者在其立法改制的过程中既要考虑到法律由其自身性质和内在逻辑结构所决定的平等性、强制性与普遍性原则,又要适应宗法亲情,礼有等差的社会伦理道德习俗的要求,从而形成了不同的阶层,不同地位的人适用不同的法律;不同阶层不同地位的社会成员之间发生刑事、民事和诉讼法律关系时,又要基于不同的亲疏、尊卑、男女、长幼、良贱关系适用不同的法律;在同时具有亲、尊、长等关系存在时又要比较孰重孰轻,谁主谁辅的先后次序关系,可谓难矣。这些复杂关系的处理体现了唐代高超的技术手段,先进的立法思想,也展现了古代立法者的智慧。唐代立法者基于“德礼为政教之本,刑法为政教之用”的儒家思想,结合在当时社会业已形成的并普遍流行的法律观念,就司法实践中的复仇问题及立法中的亲情与法律的冲突问题,引礼入律,引亲情入法,为法律确定了一条解决亲情与法律相冲突的特殊模式,并对后世立法、司法及民众法律意识,产生了重要影响。
但是与此同时,我们也应该冷静的思考在这种情法冲突的背景之下,对中国法制发展的作用与影响。客观地说,道德伦理亲情义务的强化对于法律发展产生了消极的影响。
其一,由于这种结合本身以及其引发的一系列不可回避不可解决的冲突。使得法律在其适用过程中其作用、效力均得不到充分的发挥,而每每在伦理信条、礼有等差的迷阵中碰壁,不能通过其广泛的实践活动自我发展自我完善。
其二,法基于礼而作出的审判结果往往不能以法理来自圆其说。法律解释与司法过程在除“十恶”之外的犯罪行为审判过程中,屈尊于情理之下,成为为礼治服务的一种奢侈品,一瓶万能胶。
其三,这种结合不利于全民法律观念的形成。在复杂的社会生活中,人们往往习惯于用伦理与道德的眼光来衡量事物的是非对错。法律在礼的精神的大环境下,往往对于广大的贫民阶级的利益不能实施有效的保护。基于种种尊长的特权,使得人们对于法产生了逆反之心理,认为法不是用来维护自己利益,而是用来维护统治阶级与压迫阶级利益的工具。在中国传统社会里“恶法”“息讼”观念深入人心,人们往往并不认为法律与“公平”“正义”“神圣”“秩序”有什么直接关联,对于法的认识是相当混杂的。
当代中国的法制建设之路还十分的漫长,一方面原因在于我国进入法制化轨道的历史还很短,许多的法律条款还有许许多多的不健全之处,对于某些行为的规定过于的宽泛,扼杀了一些先进团体在科技、管理、金融、文化、法制等方面的更进一步的发展;而另一方面有些法规又对于某些领域的活动管理又过于狭窄,使得许多不法之徒在法律的空隙中牟取不当得利。中国在长期的封建社会发展过程中,没有形成法治的思想和传统,总的来说是一个人治的社会。就在我们建设社会主义现代化的今天,人们的法律意识与法制观念依然十分的淡薄,法律的神圣感和权威感还远远没有深入人心。当人们的正当权利受到侵害时,往往以回避和私力救济的手法加以解决,而不会想到或是想到并不愿意用法律的武器来维护自己的正当权利,捍卫自己的尊严。人们往往习惯于用道德和情理为第一反应来明辨是非,而不是以法律作为一种条件反射式的本能来思考,这在法治社会中是可悲的。道德与伦理对于人类的发展有着极其重要的作用,但在法治社会中,法律较之前二者应该更加的神圣与庄严。法理来源于道德,也服务于道德,但决不能被道德所抑制。
历史上,曾经存在各种治理社会的方法:有凭君王意志而号令天下的人治;有奉道德为根本法则的德治;有“亲亲尊尊”、“礼有等差”的礼治;有拜宗教为绝对主宰的“神治”;有尊法律为最高权威的法治。实际中,没有纯粹单一的类型,在同一社会中的某一时期,往往是几种类型并存,以其中一种类型为主。而这几种类型之间没有高下优劣之分,选择哪种类型,通常取决于特定社会的经济、政治和文化等条件。近代以来,越来越多的国家选择法治道路。实际上,法治的胜利通常是宗教衰落、道德私人化和政治民主化的结果。家庭关系的简单化、人际关系的陌生化、文化的多元化,使的多数国家过去奉行的统一道德被分割,等级社会的尊卑关系被淡化和打破。近代的政治民主化是对古代专制集权的反叛。虽然政治民主化的道路经历了曲折的发展历程,但在德治、神治、礼治和人治逐渐存在社会和思想基础的条件下,法治以一种必然登上了历史舞台。
但是,在提出依法治国,建立社会主义法制国家的今天,我们是否可以将中国传统思想中的亲情义务与亲情关系通通抛弃呢?是否可以认为“法律万能”呢?我想,答案是否定的。在法制社会里,法律永远只是社会主体的行为和事实的最底线,它在一定的程度上可以保障权利人、义务人在行为过程中的平等地位,保障善意第三人的合法权益不受危害,保障社会的基本稳定。可是,人们生活的幸福,家庭关系的和睦,企业的发展,社会观念的更新和进步往往是法律所不能或不完全能调空的,它必然的牵涉到具有一定社会传统和地区特色的道德、伦理、文化和风俗习惯的影响。所以,如何传承中国古代的法律精神,将其与当代西方先进的法学思想和立法成就相结合,制订出具有中国特色的各个部门法典,是当代我国法学家们神圣而艰巨的任务。
自由主义平等概念支配下的每一个公民都有一种受到平等关心和尊重的权利;政府只有认真的对待权利,才能认真的看待法律,才能重建公民对法律的尊重。对于中国的法制建设,我们应该克服我国封建社会几千年来所形成的固有的家族本位思想,国家应该认真地对待每一个自然人的权利,尽量减少公权对于私权制约,真正实现法律面前人人平等。只有这样才能从根本上唤醒人们的法律意识,实现法治社会。
法律在本质上不是力量,而是对力量的限制。当我们面对新时代的家庭义务与法律义务的时候,我们不能够以国家的一种强制手段来“一刀切”的、粗暴的干预家庭内部的事务。因为这样做的后果是对公民私权的践踏,不利于人们法制观念的形成,也不符合现代法律发展的趋势。而应该通过立法,对于家庭中尊长的权利与义务加以适当的限制,使得家庭中每一个成员的主体地位得到充分的发挥,从而达到长幼、男女之间权利与义务的平等与制衡,从本质和根源上解决家庭义务与法律义务的冲突,使之在新的历史环境下和谐统一。
主要参考书目:
1、 叶孝信主编《中国法制史》北京大学出版社;
2、 朱勇主编《中国法制史》法律出版社;
3、 朱勇著《中国法律的艰辛历程》黑龙江人民出版社;
4、 钱大群著《唐律研究》法律出版社;
5、 德沃金著《认真对待权利》。