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企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题/唐清林

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 11:14:34  浏览:8816   来源:法律资料网
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企业并购的主要法律问题分析——反垄断问题

作者简介:唐清林,北京律师,人民大学法学硕士,擅长企业并购律师业务,并对该业务领域的理论研究感兴趣,曾编写《企业并购法律实务》(副主编,群众出版社出版),本文为该书部分章节内容的摘要。
联系方式:lawyer3721@163.com;13366687472。

一、垄断的概念和表现形式
经济学上的垄断(Monopoly)是指少数企业凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制,并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。可见,经济学侧重从垄断状态对垄断进行定义。法学上还没有关于垄断的统一定义。比如美国的反垄断法律是以反托拉斯为特点,所以美国的反垄断法被称为《反托拉斯法》;德国的反垄断法律是以反卡特尔为特点,所以德国的反垄断法被称为《卡特尔法》(也称《反对限制竞争法》);日本的反垄断法律以反私人垄断为特点,所以日本的反垄断法被称为《禁止私人垄断及确保公平交易的法律》。这是因为垄断概念都是各国根据自己的国情和市场特点形成的,具有浓厚的民族特色。一般来说,法学上的垄断(Monopoly)是指市场主体单个的或集体的违反法律的强制性规定,在特定的市场内滥用市场支配地位,排除或限制竞争,损害消费者权益,危害公共利益的行为。可见,法学上的垄断概念侧重规制垄断行为。
法律上的垄断一般包括以下几种表现形式:
1.横向联合
横向联合主要是指卡特尔,即法律上相互独立的企业为了共同的目的,相互在市场方面达成限制竞争的协议或进行某种协调,从而限制企业在这方面的自主权。发达市场经济国家一般把卡特尔分为两类,一类适用“本身违法原则”,即出现这类卡特尔即视为违法,无论其造成的具体后果如何,一般包括价格卡特尔、限定生产数量的卡特尔和划分销售市场的卡特尔;另一类的卡特尔则适用“合理原则”,即根据订立卡特尔的目的和后果判断是否严重损害了竞争,如果损害竞争就构成垄断,反之则无。德国《反对限制竞争法》第2条至第8条就以列举的方式提出了一系列适用合理原则的卡特尔,包括条件卡特尔、折扣卡特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专业化卡特尔等九类,又根据它们的影响程度分为登记卡特尔、可驳回卡特尔和需批准的卡特尔。
2.纵向联合
纵向联合指不同经济阶段的企业间所订立的协议,主要表现为限定转售价格、垄断用户后向一体化、独家销售协议、知识产权协议以及纵向非价格约束等。其中限定转售价格应适用“本身违法原则”,其他的纵向联合可适用“合理原则”。
3.滥用市场支配地位
企业通过正当竞争或者法律规定合法取得支配地位,法律一般不予干涉。但如果具有独占支配地位的企业滥用其支配地位,实施限制竞争行为,排挤竞争对手,损害消费者权益,则为反垄断法所禁止。
4.企业合并
企业合并是指企业通过并购达到垄断市场的目的。现代反垄断法在考虑企业合并是否构成垄断时,不仅考虑合并企业在市场上的占有率和市场进入的难易程度,还要考察合并后企业对市场价格的影响,即更加具体深入考察市场结构和市场行为因素的综合作用。
5.行政性垄断
行政性垄断是行政机关或其授权的组织滥用行政权力,限制竞争的行为。主要表现为地区行政性市场垄断、行政强制交易、行政部门干涉企业经营行为、行政性公司滥用优势行为等。行政性垄断将是我国未来的反垄断法律重点规制的对象。
二、我国企业并购所引发的反垄断问题
我国现在还没有正式的《反垄断法》出台。虽然我国的《反不正当竞争法》和《价格法》涉及到垄断行为,但一直没有明确使用垄断的概念。我国从1994年提出制定《反垄断法》,直到现在还没能没有出台。主要有两个原因:一是因为我国原来是计划经济,在经济生活中占绝对统治地位的是国有企业。在从计划经济向市场经济转型的过程中,虽然民营企业和外资企业不断涌现,但国有企业在很多行业仍然占有垄断地位;二是因为我国的行政性垄断非常明显。行政性垄断与我国的政府职能转变紧密联系。要解决这个问题,必然受制于我国政府职能转变的改革进程。
近些年来,企业并购风起云涌。在并购浪潮中,许多企业通过强强联手或者弱肉强食打造出特定行业中的企业航母。这些企业航母通过自己在特定行业的垄断地位,攫取了高额的垄断利润。一些老牌的国有企业凭借其历史优势和政策的支持,通过并购其他企业不断做强做大,成为行业的巨无霸。此外,一些外资企业尤其是跨国企业凭借雄厚的资金技术实力和较高的管理水平,通过并购国内企业,也迅速在中国取得很大的市场份额,其中一些企业实质上已达到垄断的地位。针对上述情况,《反垄断法》的起草工作也加快了步伐。2003年国务院机构改革后,商务部负责《反垄断法》的起草工作,目前已完成草案起草工作,报送国务院法制办公室审议。全国人大常委会已将该法列入十届全国人大立法规划。
在正式的《反垄断法》出台之前,为了应对外资并购中可能出现的垄断情形,对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局和国家外汇管理局于2003年3月7日联合发布《外国投资者并购境内企业暂行规定》。该规定的最大特点是针对外资并购创设了相对完善的反垄断审查机制。具体内容如下:
1.接受外国投资者境内并购涉嫌垄断申报并进行审查的机关
根据《外国投资者并购境内企业暂行规定》,外国投资者并购境内企业如果涉嫌垄断,当事人必须向商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局申报。此外,商务部和国家工商行政管理总局是共同审查机关,他们共同主持审查过程并共同作出审查决定。
2.外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
(1)并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币;
(2)一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个;
(3)并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十;
(4)并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。
上述情形中的并购一方当事人包括外国投资者的关联企业。
3.外国投资者境内并购涉嫌垄断需要申报的酌定情形
虽未达到法定情形规定的条件,但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求,商务部(前外经贸部)部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大,或者存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的,也可以要求外国投资者作出报告。
4.外国投资者并购境内企业具有涉嫌垄断法定情形和酌定情形的,商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中,妨害正当竞争、损害消费者利益的,应自收到规定报送的全部文件之日起90日内,共同或经协商单独召集有关部门、机构 、企业以及其他利害关系方举行听证会,并依法决定批准或不批准。
5.外国投资者境外并购涉嫌垄断需要申报的法定情形
(1)境外并购一方当事人在中国境内拥有资产30亿元人民币以上;
  (2)境外并购一方当事人当年在中国市场上的营业额15亿元人民币以上;
  (3)境外并购一方当事人及其关联企业在中国市场占有率已经达到百分之二十;
  (4)由于境外并购,境外并购一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率达到百分之二十五;
  (5)由于境外并购,境外并购一方当事人直接或间接参股境内相关行业的外商投资企业将超过15家。
外国投资者境外并购有上述情形之一的,并购方应在对外公布并购方案之前或者报所在国主管机构的同时,向商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局报送并购方案。商务部(前外经贸部)和国家工商行政管理总局应审查是否存在造成境内市场过度集中,妨害境内正当竞争、损害境内消费者利益的情形,并做出是否同意的决定。
6.外资并购涉嫌垄断审查豁免制度
如果外资并购达到下述效果,并购当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请涉嫌垄断审查豁免。
(1)可以改善市场公平竞争条件的;
  (2)重组亏损企业并保障就业的;
  (3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;
  (4)可以改善环境的。
三、反垄断适用除外制度
所谓反垄断法适用除外是指反垄断法在某些领域对某些事项不适用,既反垄断法律允许一定的垄断状态及垄断行为在某些领域中存在而不予追究的一项法律制度。
反垄断法适用除外的对象必须满足以下要件:第一,根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为;第二,该种行为的宏观经济利益大于其垄断所造成的损害;第三,法律规定其不适用反垄断法;第四,这种垄断行为因适用除外制度而具有合法性。具体来说,反垄断法适用除外的领域包括自然垄断领域、知识产权领域、特殊卡特尔领域和国家垄断领域等。
1.自然垄断领域
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中国人民银行关于进一步加强国有独资商业银行外汇业务准入管理的通知

中国人民银行


中国人民银行关于进一步加强国有独资商业银行外汇业务准入管理的通知
中国人民银行
银发(2001)33号




各国有独资商业银行:
近期,我行发现部分国有独资商业银行及其分支机构在本身尚未取得相应外汇业务批准文件的情况下,自行授权辖内分支机构增开外汇业务。为进一步规范国有独资商业银行外汇业务管理,完善外汇业务审批程序,现就有关问题通知如下:
一、各国有独资商业银行及其分支机构开办、增开外汇业务必须事先向中国人民银行提出申请,经批准后方可办理。
二、请各国有独资商业银行总行对照《银行外汇业务管理规定》、《关于对各级银行外汇业务范围的规定》中确定的商业银行外汇业务范围,对本行由于遗留原因,已经开办但尚未办理审批手续的外汇业务,应于2001年3月31日前向中国人民银行总行申请补办审批手续,过期未申请补办审批手续的国有独资商业银行,视同擅自扩大外汇业务。
三、国有独资商业银行各级分支机构申请开办、增开外汇业务,应事先根据本行系统内审批权限,取得系统内有效批准文件。
四、国有独资商业银行及其分支机构本身尚未经中国人民银行批准开办的外汇业务,不得擅自授权辖内分支机构开办。
五、中国人民银行将根据各行业务经营、内控制度、内部管理等具体情况,审批国有独资商业银行外汇业务申请。对擅自开办、增开外汇业务的国有独资商业银行及其分支机构,将依据《金融违法行为处罚办法》等有关法规予以严肃处理,并追究有关责任人责任。


2001年2月15日

曲靖市人民政府关于印发《曲靖市物业管理服务收费办法(试行)》的通知

云南省曲靖市人民政府


曲靖市人民政府关于印发《曲靖市物业管理服务收费办法(试行)》的通知

曲政发〔2002〕76号



各县(市)区人民政府,市直各委、办、局,各企事业单位,中央、省属驻曲单位:

《曲靖市物业管理服务收费办法(试行)》已经市政府第44次常务会议通过,现印发给你们,请遵照执行。


曲靖市人民政府

二00二年十月二十二日





曲靖市物业管理服务收费办法(试行)




第一章 总 则


第一条 为规范城市住宅小区物业管理服务收费行为,维护物业管理单位及业主、承租人、使用人的合法权益,促进物业管理健康发展,依据《中华人民共和国价格法》和《价格违法行为行政处罚规定》等有关法律、法规规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法适用于曲靖市行政区划内的物业管理服务收费行为。

本办法所称物业管理服务收费,是指物业管理单位接受业主委员会或业主代表、物业产权人、使用人的委托,对物业管理区域(以下简称小区)内的建筑物及其设备以及共用设施、绿化、卫生、交通、治安和环境容貌等开展日常维护、养护和提供其它相关服务所收取的费用。

第三条 物业管理服务收费,应遵循合理、公平与房屋所有人经济承受能力相适应的原则,并按照企业资质档次和收费资格等级、服务质量优劣等因素实行有偿服务。

第四条 各级价格主管部门是物业管理服务收费的主管部门,依照有关法律、法规以及本办法制定物业管理服务收费标准,并对其进行监督检查;各级建设行政主管部门是物业管理的行业管理部门,对物业管理单位的服务实施年度考评,每年考评一次,由业主无记名投票,考评结果满意率达不到80%的,降低一个档次收费,达不到50%的,取消物业管理资格和收费资格。其他相关部门在各自的职责范围内协助做好物业管理服务收费的管理工作。

第五条 物业管理服务收费属经营服务性收费。根据所提供服务的性质、特点和有关规定,分别实行政府定价、政府指导价和市场调节价。

第六条 物业管理服务收费包括综合服务费、车辆在小区内场地占用费、公众性代办服务费、特约服务费。具体分类及价格管理形式如下:

(一)安居房、拆迁安置房、经济适用住房的综合服务费,实行政府定价;小区内学校、幼儿园、高档住宅、别墅、写字楼和空置房的综合服务费,实行政府指导价;小区内车库、铺面及社区服务站点的综合服务费,实行市场调节价。

(二) 车辆在小区内的场地占用费,实行政府定价。

(三) 公众性代办服务费,实行政府定价或政府指导价。

(四)特约服务费,除带有强制性的收费外,实行市场调节价。

(五)实行市场调节价的收费项目,由委托服务方和提供服务方协商议定收费标准。


第二章 综合服务费


第七条 综合服务费的构成及服务内容:

(一) 管理、服务人员的工资和按规定提取的福利费。

(二)共用设施、设备日常运行、维修及养护费。服务内容包括:小区内道路、停车场、室外照明、楼道、消防、室外供排水、上下管道、明暗沟、沙井、围墙、垃圾投放等设施的维修、养护。

(三)绿化管理费。服务内容包括:小区内花草树木、园林小品及附属设施的维护、养护。

(四)清洁卫生费。服务内容包括:小区内道路、停车场、庭院、楼道的清扫,垃圾收集掏运,屋顶或地下二次供水池清洗,化粪池清掏、清运。

(五)保安费。服务内容包括:小区内的安全保卫、昼夜巡逻值班。

(六)办公费。用于小区的日常管理、财务管理、档案管理以及合理的办公费用。

(七)物业管理单位固定资产折旧费。

(八)法定税费。

(九)合理利润。普通住宅小区控制在上述(一)至(七)项合计金额的5%以内;高档住宅、别墅、写字楼、住宅小区控制在上述(一)至(七)项合计金额的10%以内。

第八条 综合服务费实行统一标准、按等级收费的管理原则。

依据物业管理服务等级标准,对各小区综合服务实行综合考评定级,考评分在95分以上的为甲级,85至94分的为乙级,75至84分为丙级,65至74分为丁级。物业管理单位依据所评定的等级收取综合服务费。考核内容及其评分标准、综合服务收费标准由市发展计划委员会根据有关法律、法规、规章和上级规范性文件的规定另行制定。

第九条 高档住宅、别墅、写字楼的综合服务费,以小区综合服务费为基础上浮不超过30%;小区内学校、幼儿园及个别确需独立实行物业管理的建筑物的综合服务费,以小区综合服务费为基础下浮不超过50%;空置房的综合服务费,可按小区综合服务费的20%计收。未出售、出租、使用的空置房,由开发建设单位交纳;已出售的空置房,由房屋所有权人交纳;出租房由承租人交纳。


第三章 其它收费


第十条 高层楼宇内的电梯、中央空调、自来水二次加压、自备发电机组等共用设施、设备使用的材料费及其电费、维修费等,均由委托人和物业管理单位共同确定成本费用,商定按其服务对象所占建筑面积或按户合理分摊。

第十一条 车辆在小区内场地占用费,是指物业管理单位征得委托人和有关部门同意,经批准在小区内的公共场地和道路上划出停车的泊位,供小区内住户停放4吨以下和12座以下客货车所收取的费用,具体收费标准由市、县(市)区两级价格主管部门审批,其收益用于小区内共用设施维修养护和物业管理费用支出。

第十二条 对物业使用人收取水费、电费,必须抄表到户,按表计费,并严格执行价格主管部门规定的价格,因经营管理不善造成的漏损等不得转嫁给住户。其它如需要委托物业管理单位代收费的,委托单位应与物业管理单位签订委托代收、代缴合同,并向物业管理单位支付代理服务费。代理服务费的收费标准由双方协商确定。

第十三条 物业管理单位向委托人提供其它特约服务,由双方当事人遵循自愿、公平原则事先约定,不得强行服务、强行收费。凡属政府定价、政府指导价的,应当执行规定的收费标准。住户因装饰、装修、内部修缮房屋产生的垃圾,由物业管理单位负责清运的,按规定收费。


第四章 收费管理


第十四条 物业管理单位的收费资格等级,由价格主管部门牵头与同级物业行政主管部门、业主委员会及相关部门、住户代表,依据物业企业的资质等级和服务质量等因素进行评定,对评定收费资格等级有意见的可由物业管理单位申请价格主管部门和物业行政主管部门重新评定。

第十五条 物业管理单位的综合服务收费资格等级评定后,其具体收费标准,由价格主管部门依据评定的等级在规定的幅度内核定,必要时实行听证制度,并向社会公布。

被评为全国、全省、全市物业管理先进企业或物业管理优秀住宅小区的,凭证书可在收费标准的基础上由价格主管部门分别批准上浮6%、4%、2%。

第十六条 物业管理服务收费实行属地管理原则,其收费由各县(市)区价格主管部门负责审批和管理;曲靖市城区由市、区两级价格主管部门按隶属关系分工负责,由市级价格主管部门统一协调;物业管理服务等级标准和物业管理普通住宅综合服务收费标准,由市价格主管部门根据经济发展等情况,适时进行调整。

第十七条 物业管理单位申请办理物业管理收费时,应当向有管辖权的价格主管部门申领《物业管理机构收费资格确认申请表》、《经营服务性收费许可证申请表》、《曲靖市物业管理服务等级考核表》,并按规定如实填报,同时提供《物业管理资质证书》、《工商营业执照》、物业管理委托合同或协议等有关资料。

经审查批准取得《经营服务性收费许可证》和《物业管理服务收费等级证书》后,方可收费。

第十八条 物业管理服务收费实行明码标价,亮证收费。收费项目、收费范围、服务内容、收费标准、收费办法等,物业管理单位应当在经营或收费地点张榜公布,半年向委托人、物业产权人、使用人公布收支情况,接受业主委员会和住户的监督,并抄报受理审批的价格主管部门备案。

第十九条 委托人应当按照价格主管部门核定的物业管理服务收费项目、收费范围、收费标准,向物业管理单位缴纳综合服务费和其他收费,逾期不缴纳的,按双方在委托合同中约定的条款办理。

未经批准的收费和未与业主、使用人签定服务协议的市场调节价收费项目,委托人有权拒绝交费。

对物业管理服务收费中的价格违法行为,任何单位和个人均有权向价格主管部门举报和投诉。

第二十条 物业管理单位与住户之间发生服务收费争议,由业主委员会协调,协调无效的,由价格主管部门裁定。


第五章 罚 则


第二十一条 物业管理单位有下列情形之一者,依据《中华人民共和国价格法》、第三十九条、第四十二条规定,属价格违法行为:

(一) 不执行政府定价或政府指导价的;

(二) 不按规定实行明码标价的;

(三) 法律、法规明令禁止的其它不正当价格行为。

第二十二条 违反本办法第二十一条第(一)项的,依照《价格违法行为行政处罚规定》第七条规定处罚:责令改正,没收非法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处2万元以上20万元以下的罚款。

违反本办法第二十一条第(二)项的,依据《价格违法行为行政处罚规定》第十一条规定处罚:责令改正,没有违法所得,可以并处5000元以下的罚款。

违反本试行办法第二十一条第(三)项的,按照《中华人民共和国价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有关法律、法规予以处罚。

第二十三条 价格主管部门应当加强对物业管理服务收费的监督检查。

对价格管理工作人员有滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿等违法行为,物业管理单位和委托人及知情者,均有权举报,经查证属实的,由有关部门给予政纪处分,构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。


第六章 附 则


第二十四条 本办法从2002年12月1日起试行。