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评许霆案最新动态:盗窃罪!?/李飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 11:46:07  浏览:8598   来源:法律资料网
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评许霆案最新动态:盗窃罪!?

李飞


十一届全国人大一次会议2008年3月10日上午在人民大会堂举行第三次全体会议,听取和审议最高人民法院工作报告和最高人民检察院工作报告。代表们针对“两高”报告的的分组讨论会中,“许霆案”再度引起关注。

一、许霆案最新动态:最高法院负责人就许霆案定罪量刑首次表态

全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在10日对记者表示:许霆案一审法院认为属恶意取款,非法占有,“我个人认为定盗窃罪没问题,但法院判刑太重了。”对于广州中院的判决,姜兴长表示,他比较赞成《刑法》第63条第2款规定[①],即在法定刑以下判处刑罚的案件,必须经最高人民法院的核准。这意味着广州中院的判决、裁定只有经过了最高人民法院的核准后才能发生法律效力并交付执行。姜兴长透露,判决结果最早将于本月底知晓。这是最高法院负责人首次就许霆案定罪量刑表态。[②]

我不知道姜兴长副院长的这番静态是代表法院对外的新闻口径而作出,还是纯粹以全国人大代表的身份所发表的个人意见,但我知道在中国的现实情况下,最高法院负责人的公开表态将对判决结果意味着什么。何况作为最高法院的主要领导人--具备相当法律和政治素养--敢在敏感而重要的两会期间,在公开场合对个案发表意见,我想其“个人意见”的份量恐怕不亚于一纸公文了。

从姜兴长副院长的公开表态我们至少可以解读这些重要信息:1、定罪:许霆案“定盗窃罪没问题”;2、量刑:原判量刑太重,应按《刑法》第63条第2款的规定,报最高法院核准后,在法定刑下量刑;3、判决结果最早将于本月底知晓:表明结果已定,只待“两会”结束,即可宣判。

二、有罪?无罪?

罪与非罪是许霆案争议的焦点问题之一,从本案一审判决、发回重审的理由及这次表态,可见法院方面是持有罪态度,笔者对此表示赞同,主要基于如下两点考虑:

1、在主观上有恶性

行为人的罪过(包括故意和过失)是一切犯罪构成都必须具备的主观方面要件。本案中,许霆明知银行ATM机存在技术故障,取得额外款项将侵害银行的所有权,但仍实施取款行为,其主观上是故意。并且以非法占有为目的,先后实施“取款”171次,取得款项后进行挥霍,并在案发后逃匿一年多,也表明其主观恶性较大。因此,一审法院认为属恶意取款,非法占有。应该说法院在本案的主观方面要件的认定没有错误。但这只表明主观要件成立。

2、在客观上有危害

犯罪客观要件,是成立犯罪所必须具备的客观事实特征。其见容包括危害行为,危害结果,危害行为与危害结果之间的因果关系,行为的时间、地点与方法等。其中危害行为是犯罪客观要件的核心要素,是一切犯罪成立所必须具备的。从本案看,许霆的行为是将不属于自己的财物据为已有的行为,侵害了银行的所有权。具有社会危害性,因此,认定许霆的行为是危害行为也没有错误。

本案中,许霆在主观上有恶性,其行为在客观上有危害,这只是解决了许霆的行为是危害行为而具有可罚性的问题,即“有罪”的问题;但在罪刑法定的原则下,这种危害行为必须是刑法规定的危害行为,否则也不构成犯罪,因此,重要的是要解决“有何罪”的问题。

三、有何罪--盗窃罪?侵占罪?

1、本案不构成盗窃罪

如果认为本案应认定为盗窃罪,则前提是许霆的行为应属于刑法第264条所规定的危害行为,即盗窃行为。何为“盗窃行为”?对此没有明文的法定解释,学理上解释为“秘密窃取”,学者们对“秘密窃取”的含义却是众说纷纭,莫衷一是,笔者在此不想纠缠其中。因为理由其实很简单:许霆是在接受“错给”,而不是实施“偷盗”。

(1)一个新判例

从一般语义上说,按普通人的一般理解,通俗地说:盗窃行为就是偷。不管作何解释,“秘密、暗中”都题中应有之义,这表明偷只能在行为时违背财物人的意志或财物人无意志(未发觉)的情况下进行。行为时,如果未违背财物人的意志,是财物人主动自愿将财物给行为人的,那么这是“给”,而不是“偷”,最近的一个判例可以说明这一点:

银行工作人员误将53张千元面值的港币,当作百元面值支付给客户张女士。在事后沟通中,因银行个别工作人员出言不逊,张女士感觉不快拒绝退还多领到的47700元港币。银行诉至法院,2008年3月3日,上海闸北区人民法院作出一审判决,认定造成张女士多领现金的责任在银行,张女士只需返还多得的47700元港币,而无须支付利息。[③]

(2)接受“错给”不等于“偷”

该案与许霆案在行为上的相似处在于:客户的行为都是按办理业务时正常方式进行的,取得额外款项,都是银行方面的失误造成的,而非客户的原因导致。差别在于张女士面对的是银行营业员的失误,而许霆面对的是ATM机的技术故障,笔者认为这一差别,并不能导致两者行为性质的不同,两者都是基于银行的“错给”而取得款项,而不是在“偷”银行钱财。理由有二:

1、ATM机是银行采取的一种快捷低成本的交易工具,是银行柜台服务的延伸。储户到ATM机办理业务与到柜台办理,其性质和后果没有法律上的区别。如果认为ATM机不能象营业员一样代表银行,将得出一个可怕的结论:ATM机在行为时不能代表银行的意志如果成立,那么ATM机的动作都不是银行意志的体现,ATM机所发生的一切业务(无论是有无故障发生)都不是银行的意思表示,在民事上都应作为不当得利返还,这显然是荒谬的。

2、ATM机是机器,其本身不具有意志,它只是银行用以传达和表达其意志的工具,银行是通过ATM机表达其愿意交易的意思表示。银行设定程序时,将其意志以序列化的指令形式固定在了ATM机里,在交易时,只要用户按设定步骤正常操作就符合银行的意志,否则如果用户破坏设备和篡改程序则违背银行的意志。因此,即使ATM机发生技术故障,但只要不是客户原因造成的,那么相对客户来说ATM机代表的仍是银行的交易意志,因为ATM机是按银行的程序指令行事,虽然是错误的,但仍是银行在交易当时的意志体现。ATM机的动作与柜台营业员的行为一样都代表银行在“主动地”多给付客户钱,而不是客户在偷盗银行的钱。非法占有其财物的行为在当时不违反财物人的意志,拿取财物人“公然自愿奉上”的财物,显然不是秘密的偷盗行为。

2、本案符合侵占罪
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天津市行政罚款管理规定

天津市人民政府


天津市行政罚款管理规定

(1993年7月21日天津市人民政府第5号令)
全文

《天津市行政罚款管理规定》,已经市人民政府批准,现予发布施行。
第一条 为加强对行政罚款的管理,维护国家法律、法规和规章的严肃性,保护
公民、法人和其他组织的合法权益,杜绝乱罚款现象,严防以罚款谋私利,根据国家
有关规定,结合本市实际情况,特制定本规定。


第二条 本市行政区域内的各级行政执法部门(含授权和受委托执法的组织,下
同)对公民、法人或其他组织实施罚款,必须遵守本规定。


第三条 各级行政执法部门实施罚款时,应当遵循合法、公开、准确、及时和教
育与处罚相结合的原则。


第四条 罚款的合法依据为:
(一)全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律;
(二)国务院制定或批准的行政法规;
(三)国务院各部委依据法律和行政法规,在其职责权限内制定的规章;
(四)市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规;
(五)市人民政府制定的规章。


第五条 各级行政执法部门实施罚款的依据不符合第四条规定的,应立即停止
执行,对违反者将追究政纪、法纪责任。


第六条 行政执法部门实施罚款除法律、法规、规章规定可以当场处罚的外,均
应按下列程序办理:
(一)登记立案。行政执法部门认为行为人违反法律、法规、规章的规定应追究
责任的,予以登记立案;
(二)调查取证。行政执法部门应当及时向行为人询问并向知情的公民、组织了
解违法事实,搜集有关的证据材料;
(三)听取申辩。向行为人说明给予罚款的事实和法律、法规、规章依据,听取
行为人的陈述和申辩;
(四)作出处罚决定。对违反法律、法规、规章的行为事实清楚,证据充分,依
法应当实施罚款的,行政执法部门必须作出罚款处罚决定书,并依法及时送达被处罚
人。


第七条 各级行政执法部门实施罚款应当根据事实、情节、危害程度、认错态度
,依法决定从重、从轻或者免于处罚。


第八条 罚款处罚决定书应当载明下列事项:
(一)被处罚人姓名、住所或者被处罚单位名称、住所、法定代表人姓名等基本
情况;

(二)行政执法部门认定的违法事实;
(三)罚款处罚的理由、依据;
(四)处罚决定;
(五)处罚决定的执行期限;
(六)对罚款处罚申请复议或提起行政诉讼的期限;
(七)作出罚款处罚决定的行政执法部门名称、印章、执法人和日期;
(八)其他应注明的事项。


第九条 行政执法部门作出罚款处罚决定后,应当将下列材料归档编号:
(一)现场笔录;
(二)询问笔录;
(三)鉴定结论;
(四)勘验记录;
(五)其他证据材料;
(六)罚款处罚决定书副本。


第十条 行政执法部门实施非当场罚款时,除交给行为人罚款处罚决定书外,还
须在收到罚款后,给行为人开具《天津市罚款统一收据》。


第十一条 行政执法部门必须使用套印“天津市财政局罚没财物专用章”的《天
津市罚款统一收据》,该收据是行政执法部门的记帐依据和原始凭证,是财政、审计
、监察部门进行监督检查的依据。


第十二条 《天津市罚款统一收据》内容应包括:票头、字执号码、联次、监印
章、交款单位或个人的名称、开据日期、罚款项目、标准、金额(包括大小写),实
施处罚单位章,收款人章等。


第十三条 市财政局负责罚款统一收据的制定和组织实施。行政执法部门需用罚
款统一收据时,由市级主管机关持介绍信和所依据的法律、法规等文件,经市财政局
批准,到指定单位印制并按规定下发。
中央驻津的行政执法部门使用国家统一罚款票据的,应报市财政局备案。印制罚
款票据,须加盖“天津市财政局罚没财物专用章”,方可实施罚款处罚。


第十四条 被处罚人对无“天津市财政局罚没财物专用章”的票据,有权拒绝交
纳,并可向执法部门的上一级主管部门或财政部门反映、举报,也可向政府法制机构
投诉。


第十五条 禁止将《天津市罚款统一收据》撕毁、转让、倒卖、涂改、拆本和伪
造。填写错的罚款统一收据,应加盖作废章,完整保存其各联,不得私自销毁。丢失
票据应及时报告执法主管机关和财政部门,并声明作废。


第十六条 行政执法部门必须建立罚款票据的印制、领用、保管、缴销、稽核、
结存的管理制度。每册罚款票据用完后、应在票据封面上填写处罚时间、金额,加盖
经手人印章后,交本单位财务主管机构审核存档,并定期向本级财政部门报告。


第十七条 罚款收据存根保管期为三年,保管期满后,由主管机关的财务部门汇
总监销。


第十八条 各级行政执法部门依法收缴的罚款全部上缴国库,不得隐瞒、坐支或
挪用。对截留、坐支或拖延不交等行为,财政部门有权扣拨其经费或通知银行从其存
款账户中扣交。


第十九条 各级行政执法部门所需办案补助费,列入各级财政年度的财政支出预
算,由执法部门编报支出预算,报同级财政部门核拨。
禁止以任何形式对罚款收入进行提留或分成;除规定的对办案有功人员奖励以外
,禁止执法部门以任何形式将罚款收入与执法人员和单位利益挂钩。


第二十条 对企业的罚款,应从企业的利润留成中列支;对行政事业单位的罚款
应从该单位的自有资金列支;对个人的罚款,一律由被处罚人承担,任何单位不得报
销。


第二十一条 各行政执法部门的主管机关应当加强对所属执法单位的领导,组织
各种形式的执法监督检查。
各级财政、审计、监察部门和政府法制机构应当依照规定对各级执法部门的罚款
情况进行经常性监督检查,建立健全监督检查制度,并在规定权限内制止和纠正违反
法律、法规和规章的罚款处罚行为。


第二十二条 执法部门对涉及面广、群众普遍关心的罚款事项,应在管辖的区域
内公开办事程序和办事结果,接受群众监督。


第二十三条 执法部门应定期向同级财政部门编报本单位的罚款收入情况,接受
财政、审计部门的财务监督和检查。


第二十四条 有下列情形之一的,由市人民政府或其委托的部门予以纠正:
(一)市属委、办、局和区、县人民政府及所属有关部门超越权限制定有关罚款
处罚规定的;
(二)违反法律、法规、规章的规定,擅自授权或不按规定委托罚款处罚权的;
(三)履行执法职责不当的。


第二十五条 有下列行为之一的,由财政、审计机关依照《国务院关于违反财政
法视处罚的暂行规定》(国发〔1997〕58号)予以处罚;对直接责任人员,由
监察机关依据《中华人民共和国行政监察条例》予以处理;构成犯罪的,由司法机关
依法追究刑事责任:
(一)扩大罚款适用范围的;
(二)擅自提高罚款标准的;
(三)未按规定印制、使用罚款统一收据或者伪造罚款统一收据的;
(四)执法部门由于管理制度不健全,管理不严密等原因使票据丢失,造成国家
经济损失和社会不良影响的;
(五)隐瞒、截留、转移、挪用、坐支或者私分国家罚款收入的;
(六)未按规定使用办案补助费的;
(七)伪造“天津市财政局罚没财物专用章”法定标志的;
(八)经市财政局、审计局、监督局认定的其他违法行为。


第二十六条 对违反本规定的行为,任何单位和个人都有权举报或投诉。对举报
人或投诉人政府将予以奖励并为其保密。


第二十七条 本规定由市人民政府法制办公室会同市财政局负责解释。


第二十八条 本规定自发布之日起施行。



关于证券营业部审批工作有关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于证券营业部审批工作有关问题的通知
中国证券监督管理委员会




各证券监管办公室、证券监管特派员办事处,上海、深圳证券交易所:
为加强证券营业部的管理,规范证券营业部的设立、转让和变更工作,促进证券市场健康、稳定发展,根据有关行政法规和政策,现就当前证券营业部审批工作的有关问题通知如下:
一、在部分地区适当新设证券营业部
(一)各省、自治区、直辖市和计划单列市辖区内平均每家证券营业部上一年度日均交易额超过500万元的(内蒙古、宁夏、甘肃、青海、新疆、西藏、云南、广西和贵州可予放宽),根据需要,可适当新设证券营业部。
辖区内全年股票和基金二级市场交易总额
日均交易额=------------------
全年交易天数×辖区内证券营业部数量
(二)全国范围内,地级市所在地没有证券营业部的,可新设一家证券营业部。
(三)上海和深圳市原则上不再新设证券营业部。
二、省级以上(含省级)证券公司上一年度平均每家证券营业部日均交易额超过500万元的,可申请新设证券营业部。
符合申请新设证券营业部条件的证券公司,可向中国证监会提出申请,同时抄送拟设证券营业部所在地的证监会监管机构。
有下列情况之一的证券公司,不得申请新设证券营业部:
(一)对个人负债总额超过公司注册资本金20%;
(二)对机构逾期债务总额超过公司注册资本金50%;
(三)挪用客户保证金超过公司注册资本金10%;
(四)拨付所属分公司和证券营业部的证券营运资金总额超过公司注册资本金40%;
(五)近三年连续亏损;
(六)股权关系尚未理顺;
(七)尚未按有关法规和文件精神完成脱钩工作;
(八)近二年有重大违法、违规经营行为;
(九)有擅自设立证券营业部或其他非法网点行为;
(十)设在地级市所在地的证券公司。
三、信托投资公司在贯彻《中央党政机关金融类企业脱钩的总体处理意见和具体实施方案》(中办发〔1999〕1号)和《国务院办公厅转发中国人民银行整顿信托投资公司方案的通知》(国办发〔1999〕12号)实施分业过程中单独或几家联合组建具有法人资格的证券公司,
须符合20家以上(含20家)证券营业部的条件(其中内蒙古、宁夏、甘肃、青海、新疆、西藏、云南、广西和贵州的信托投资公司可从实际出发适当放宽),并在组建之前全部归还挪用的客户保证金。
不能单独或联合组建证券公司的信托投资公司,可通过变现、抵债或折股的方式向证券公司转让所属证券营业部,但须遵循以下原则:
(一)信托投资公司通过证券营业部以各种形式吸收的个人、单位的资金以及其它负债,必须在转让前全部清退;信托投资公司挪用的客户保证金在证券营业部转让前必须全部归位。
(二)受让方应是规模较大、经营规范、业绩较好的省级以上(含省级)证券公司。
(三)信托投资公司向证券公司转让证券营业部的,应事先征得中国人民银行同意,经证券营业部和证券公司所在地的证监会监管机构初审后,报中国证监会审批。
四、商业银行、城市合作银行、保险公司、企业财务公司、租赁公司、典当行及融资中心(金融市场)所属的证券营业部尚未办理转让审批手续的,原则上应由证券公司收购,但在1998年6月30日前签订合同转让给信托投资公司的除外。转让最后期限为1999年6月30日,
对逾期未完成转让的证券营业部,在落实债权债务、就近向别的证券营业部妥善转移客户后,予以关闭。
五、证券营业部的转让价格应以具有证券相关业务资格的会计师事务所评估的净资产价值为基础,经双方协商,可加上转让前一年的经纪业务利润,但最高加价不得超过人民币500万元。没有经纪业务利润的不得加价。
证券营业部的转让,原则上以协议转让为主。
六、证券营业部可在所在省、自治区、直辖市和计划单列市的范围内迁址。迁出的证券营业部原址附近应有其他证券营业部,并可妥善安置原有客户。证券营业部的迁址应经所在地的证监会监管机构初审同意后,报中国证监会审批。目前,暂不允许证券营业部跨省迁址。
七、证券公司之间可采取证券营业部异地互换的方式调整其所属证券营业部的地区分布。互换方式为以一换一。申请互换证券营业部的证券公司应是规模较大、经营规范、业绩较好的省级(含省级)以上的证券公司。证券公司申请办理证券营业部异地互换,应经两家拟互换的证券营业
部所在地的证监会监管机构初审同意后,报中国证监会审批。
八、期货交易所改组为证券经纪公司的、财政证券机构规范为证券经纪公司的,不得新设证券营业部,但可以以收购、兼并、合并的方式与规模较小的证券公司重组,也可以收购信托投资公司所属的证券营业部。
符合条件的证券交易中心可改组为证券营业部。
九、证券营业部是证券经营机构全资附属的非法人机构,不得以合资、合作方式设立;不得以承包、租赁方式经营;不得再下设营业性场所;不得拆借资金、给客户透支或从事证券自营与承销业务。
十、新设立的证券营业部,应持中国证监会的批准文件到证券交易所申请交易席位;已转让的证券营业部,应持中国证监会的批准文件到证券交易所办理交易席位变更和法人统一结算手续。
以上意见,供受理审批业务时掌握。



1999年3月16日