正当防卫的司法把握/李新福
作者:法律资料网 时间:2024-07-02 12:20:42 浏览:9605
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正当防卫的司法把握
李新福
摘要：关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
关键词：正当防卫；司法把握；分析
关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。虽然“正当防卫明显超过必要限度”有一些较稳定的法学释义，但因为法学释义缺乏法律效力，并不能作为明确的司法依据。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
一、关于“正在进行的不法侵害”的司法把握
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任〔1〕。”
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上两款中，“正在进行”是没有解释的法律用语，外延广泛，是司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现的重要原因。“正在进行”司法自由裁量权大，是司法适用把握的关键。
（一）不法侵害前的“正在进行”概念
“正在进行”首先是一个时间概念，象英语中现在进行词态，是指当前正在发生的单一动作。因为不法侵害不是只有一个动作，是由许多动作组成，因此，“正在进行”是一个连续集合时间概念，有关不法侵害的所有动作都属“正在进行”。应用到法条第二十条第一款、第二十条第三款，因为这里的不法侵害是指现场的不法侵害，时间上排除了战略预谋、准备阶段的动作时间。因此，不法侵害“正在进行”的开始时间应当是实施侵害阶段的第一个动作的时间。例如几个罪犯实施飞车抢夺，他们发动车辆时间就是“正在进行”的开始时间。
如果把战略预谋、准备阶段的动作列入“正在进行”范畴，这是广义的“正在进行”，因为战略预谋、准备阶段的动作与后来产生的不法侵害具有性质关联性，但是以此实施正当防卫，容易因为侵害指向、强度等不确定性和主观假想性，形成事前防卫或假想防卫，“正在进行”概念过宽；如果把“正在进行”界定为侵害直接具体第一个动作为正在进行的开始，如抢劫动了手，伤害举起了刀，这种“正在进行”概念过窄，防卫非常困难，难于达到防卫目的。
“正在进行”也存在空间衡量时间标准。一般罪犯进入不法侵害现场的时间，是“正在进行”的开始时间，离开现场的时间是结束时间。但是，现场的空间范围如何界定？如果是厢体空间，一般以厢体空间为限，非厢体空间，应该是目力范围之内，都属现场。例如发生在建筑物内的不法侵害，进入建筑物就是进入现场；在空旷地发生的不法侵害，进入目力范围就是进入现场。
但是不法侵害前的进入现场概念，应参考公共场所与私有场所有一定区别。因为公共场所不法侵害者有合法的进入权利，在不法侵害前难于确定侵害发生的必然性；如果是私人空间，进入就确定侵害已经发生，防卫已属正当。例如意图抢劫的士的罪犯进入的士属前者，抢劫者进入私人住宅属于后者。
（二）不法侵害后的“正在进行”概念
不法侵害发生后罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕是不是不法侵害“正在进行”的正当防卫，是许多案例司法结果重大差异的根源。笔者认为罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕造成伤害罪犯的行为当属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫，理由有两个方面：
首先，罪犯撤离现场期间应当视为不法侵害的延续，因为罪犯实施并保持了侵害结果，正在逃避惩罚。参照《中华人民共和国刑法》第八十八条：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制〔2〕”的原理，受害者的反击和抓捕属保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的防卫行为，并且行为具有连续性、现行性，反击的性质属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫。
其次，如果参照我国法律倡导见义勇为的宗旨，把受害者的连续追击抓捕视为见义勇为实施抓捕罪犯行为，罪犯实施反抗，对罪犯反抗采取的打击、制服手段，也属对“正在进行”不法侵害的正当防卫范畴。因为这种行为同样是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的所采取的防卫行为。
如果不法人身侵害中，只有不法侵害者举起刀刺向被侵害者的那一刻才属“正在进行”，那法律赋予被侵害者的正当防卫权利几乎就是一个空头支票。侵害者侵害一结束就不算“正在进行”，那可以算是对不法侵害者的刻意保护，对受害者反击和抓捕罪犯行为的禁止。公民见义勇为抓捕罪犯，罪犯逃跑或反抗时公民采取的制服和打击手段，也属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫，适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”只是本定性同时适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
二、关于“正当防卫超过必要限度”的司法把握
《中华人民共和国刑法》第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
法学释义：限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异〔3〕。
以上正当防卫限度的法律规范及法学释义涉及罪犯侵害程度的事前推测、罪犯侵害能力的事前判断、危急关头被侵害人的判断能力评估等防卫程度对等的动态衡量，同样存在许多把握难点。
（一）不法侵害程度难于准确推测
防卫的“限度”以不法侵害的程度为前提，要使“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异”，首先被侵害者事前对不法侵害程度必须有一个准确的推测。但是，这个推测是困难的。罪犯向受害者奔来，受害者无法推测他是准备抢劫、强奸还是其他人身伤害。就罪犯所持凶器性质也不能准确推测可能造成的侵害程度。凶器的强弱虽然与伤害的结果有正相关，但并不绝对。刀枪也可能仅仅造成轻伤，木棍也可能造成死亡。
不法侵害程度难于准确的推测的另一个原因是侵害性质的可转变性。有时本来侵害目的是抢劫侵犯财物，但因为受侵害者的反抗，转变为对受害者身体、生命的侵害。因此，侵害者事前一般会以最严重的侵害为假设，司法上也应以可能发生最严重的侵害来衡量正当防卫强度，才能有效保护受侵害者。
（二）罪犯侵害能力判断困难
要使正当防卫者“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异”，正当防卫者现场实时对罪犯侵害能力判断也是关键。罪犯侵害能力的强弱与罪犯性别、年龄、身材有关，一般情况男性、青壮年、身材强壮具有较强的侵害能力，但也并不绝对。这些是外部的判断因素，比较直观，但罪犯的犯罪心理、性格、犯罪技能，并不容易作出判断。
人还存在应激能力，在危急关头，往往会爆发非常规能力。侵害者与被侵害者的搏斗往往是你死我活的搏斗，双方发生非常规能力是完全有可能的。司法把握应以对侵害者的最强侵害能力作为正当防卫强度对等的衡量标准。
在紧急状态下，被侵害者由于心理紧张，对侵害的判断也往往产生偏差，特别是女性被侵害者，因慌乱容易产生对侵害程度的高估，因这种偏差产生过强防卫行为。在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的，应当得到一定的理解。如果司法中苛求正当防卫的“必要限度”，防卫者实际上必须做到在不伤及罪犯的前提下保护自己或抓捕罪犯，这等于禁止正当防卫或抓捕罪犯。因此，防卫者超过“必要限度”的防卫结果，应当得到法律类似“疑罪从无”的从宽处理。
三、关于防卫过当罪名、法定刑的司法把握
（一）防卫过当不宜以故意伤害罪名定罪
《中华人民共和国刑法》中绝大多数犯罪都有罪名，但是防卫过当没有独立罪名，防卫过当行为在司法实务中常常以故意伤害罪定罪。
《中华人民共和国刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪〔4〕。”某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪，不负刑事责任。作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的；另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度，才能实现防卫目的。
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从本款可以看出，防卫的主观是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，而不是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，因此，防卫过当没有主观危害社会的故意，不构成故意犯罪，不宜以故意伤害罪名定罪。
防卫中行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度，才能实现防卫目的，但这个程度，并不能准确把握。《中华人民共和国刑法》第十五条“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任〔5〕。” 第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪〔6〕。”因此，防卫中如果发生被防卫者重伤、死亡的过当结果，最多是一种过失的法律责任，也可以以第十六条“由于不能抗拒或者不能预见的原因”，不承担法律责任。如果把防卫过当的主观方面定位为“为了惩罚犯罪，为民除害”，则防卫过当不但不需要承担刑事责任，还应当作为《刑法》提倡的见义勇为行为予以表彰奖励。
（二）防卫过当的量刑标准
《中华人民共和国刑法》第二十条对防卫过当没有量刑标准，只是原则说明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”当前防卫过当行为在司法实务中一般以故意伤害罪定罪，量刑倚重。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定〔7〕。” 第二百三十三条“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑〔8〕。” 第二百三十五条“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定〔9〕。”显然，故意伤害的最高刑是死刑，过失伤害的最高刑是7年有期徒刑，其法定刑有很大的差距。
防卫过当量刑如果以过失伤害定罪，最高刑是有期徒刑7年，参照《中华人民共和国刑法》第二十条“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”的减轻或者免除处罚的精神，结合防卫行为的正义性、“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的合法性，应适用情节较轻，处三年以下有期徒刑和缓刑。
四、关于正当防卫司法中自由裁量权的运用原则
（一）法律条款可能不能尽善尽美体现立法宗旨，但司法结果应当鲜明体现立法宗旨
立法宗旨就是立法的目的，是法律条款产生的思想依据，理论上法律条款应当准确体现立法宗旨。但是因为语言表达、逻辑概念、立法程序等众多复杂因素，法律条款也存在不能尽善尽美体现立法宗旨的情况，这是法律存在缺陷与不足的原因之一，也是法律条款需要不断补充和修改的原因之一。但是，司法结果应当鲜明体现立法宗旨。《中华人民共和国刑法》的立法宗旨是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设的顺利进行。”即匡扶正义，惩治犯罪。防卫过当如果以故意伤害定罪，司法结果给公民的直接影响是罪犯受法律保护，受害公民受法律惩治；罪犯趾高气扬、“理直气壮”，义士低头灰脸、向罪犯屈膝求情。司法结果亲痛仇快，让有正义感的公民丧气寒心。
正当防卫代表正义对邪恶的惩罚，代表正气战胜罪恶，虽然罪犯应当由法律来惩罚，但在当今犯罪成本低廉、法律犯罪威慑作用明显不足的形势下，公民出于正义、义愤对罪犯的反击，是对法律的有力支持，对正当防卫的司法把握，司法人员应当充分理解新《中华人民共和国刑法》增加第二十条第三款无限防卫条款的意旨，彰显法律支持正义的导向。
（二）法律规范可能不同于道德倡导，但司法结果应当支持道德倡导
法律规范和道德倡导都有行为导向作用，只是法律有强制性，道德倡导没有强制性。道德倡导是法律规范的延伸，一个国家的法律规范和道德倡导所要达到目的是一致的。法律的强制性使其规范公民行为的作用比道德倡导更强、更大，在法律规范面前，道德倡导的作用显得苍白无力。因此，法律条款、司法结果对道德倡导的支持意义重大。如果司法结果与相关的道德倡导大相径庭，相关的道德倡导将失去实际作用。
我国道德规范一直倡导公民助人为乐、乐善好施、见义勇为，为什么在公民法律意识不断增强的今天，人们见义勇为行为没有更加光大，正当防卫司法中许多司法结果和道德倡导不能衡接是一重要原因。在媒体上常常有某某地方歹徒在大庭广众下行凶，而众多公民袖手旁观，或者某某地方警察与歹徒搏斗现场，警察负伤，处于劣势，但旁观群众无人支援的报道出现，就是此类司法结果的直接社会行为导向。
（三）依法判案应当避免法外情感，但司法人员应当有正义的司法情感
原则性、理性是法律的基本性质，它要求司法人员应当严格依照法律条款进行司法，不允许在司法中掺杂个人情感。但是在法律存在缺陷和不足的情况下，或者在法律的自由裁量权部分，司法人员的情感常常能左右司法结果。我们反对司法人员在司法中掺杂个人私情，营私枉法，但是司法人员在司法活动中，要有司法人员的正义之情，道德之情，来弥补法律缺陷和不足，更完美体现法律的宗旨〔10〕。
李新福
摘要：关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
关键词：正当防卫；司法把握；分析
关于正当防卫，《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定，其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说，也没有相关的司法解释进一步明确。虽然“正当防卫明显超过必要限度”有一些较稳定的法学释义，但因为法学释义缺乏法律效力，并不能作为明确的司法依据。因此，司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大，正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现，关系法律的社会导向，应当进行深入的讨论研究。
一、关于“正在进行的不法侵害”的司法把握
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任〔1〕。”
《中华人民共和国刑法》第二十条第三款：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
以上两款中，“正在进行”是没有解释的法律用语，外延广泛，是司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现的重要原因。“正在进行”司法自由裁量权大，是司法适用把握的关键。
（一）不法侵害前的“正在进行”概念
“正在进行”首先是一个时间概念，象英语中现在进行词态，是指当前正在发生的单一动作。因为不法侵害不是只有一个动作，是由许多动作组成，因此，“正在进行”是一个连续集合时间概念，有关不法侵害的所有动作都属“正在进行”。应用到法条第二十条第一款、第二十条第三款，因为这里的不法侵害是指现场的不法侵害，时间上排除了战略预谋、准备阶段的动作时间。因此，不法侵害“正在进行”的开始时间应当是实施侵害阶段的第一个动作的时间。例如几个罪犯实施飞车抢夺，他们发动车辆时间就是“正在进行”的开始时间。
如果把战略预谋、准备阶段的动作列入“正在进行”范畴，这是广义的“正在进行”，因为战略预谋、准备阶段的动作与后来产生的不法侵害具有性质关联性，但是以此实施正当防卫，容易因为侵害指向、强度等不确定性和主观假想性，形成事前防卫或假想防卫，“正在进行”概念过宽；如果把“正在进行”界定为侵害直接具体第一个动作为正在进行的开始，如抢劫动了手，伤害举起了刀，这种“正在进行”概念过窄，防卫非常困难，难于达到防卫目的。
“正在进行”也存在空间衡量时间标准。一般罪犯进入不法侵害现场的时间，是“正在进行”的开始时间，离开现场的时间是结束时间。但是，现场的空间范围如何界定？如果是厢体空间，一般以厢体空间为限，非厢体空间，应该是目力范围之内，都属现场。例如发生在建筑物内的不法侵害，进入建筑物就是进入现场；在空旷地发生的不法侵害，进入目力范围就是进入现场。
但是不法侵害前的进入现场概念，应参考公共场所与私有场所有一定区别。因为公共场所不法侵害者有合法的进入权利，在不法侵害前难于确定侵害发生的必然性；如果是私人空间，进入就确定侵害已经发生，防卫已属正当。例如意图抢劫的士的罪犯进入的士属前者，抢劫者进入私人住宅属于后者。
（二）不法侵害后的“正在进行”概念
不法侵害发生后罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕是不是不法侵害“正在进行”的正当防卫，是许多案例司法结果重大差异的根源。笔者认为罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕造成伤害罪犯的行为当属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫，理由有两个方面：
首先，罪犯撤离现场期间应当视为不法侵害的延续，因为罪犯实施并保持了侵害结果，正在逃避惩罚。参照《中华人民共和国刑法》第八十八条：“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制〔2〕”的原理，受害者的反击和抓捕属保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的防卫行为，并且行为具有连续性、现行性，反击的性质属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫。
其次，如果参照我国法律倡导见义勇为的宗旨，把受害者的连续追击抓捕视为见义勇为实施抓捕罪犯行为，罪犯实施反抗，对罪犯反抗采取的打击、制服手段，也属对“正在进行”不法侵害的正当防卫范畴。因为这种行为同样是为了保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的所采取的防卫行为。
如果不法人身侵害中，只有不法侵害者举起刀刺向被侵害者的那一刻才属“正在进行”，那法律赋予被侵害者的正当防卫权利几乎就是一个空头支票。侵害者侵害一结束就不算“正在进行”，那可以算是对不法侵害者的刻意保护，对受害者反击和抓捕罪犯行为的禁止。公民见义勇为抓捕罪犯，罪犯逃跑或反抗时公民采取的制服和打击手段，也属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫，适用《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”只是本定性同时适用《中华人民共和国刑法》第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
二、关于“正当防卫超过必要限度”的司法把握
《中华人民共和国刑法》第二十条第二款：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”
法学释义：限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异〔3〕。
以上正当防卫限度的法律规范及法学释义涉及罪犯侵害程度的事前推测、罪犯侵害能力的事前判断、危急关头被侵害人的判断能力评估等防卫程度对等的动态衡量，同样存在许多把握难点。
（一）不法侵害程度难于准确推测
防卫的“限度”以不法侵害的程度为前提，要使“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异”，首先被侵害者事前对不法侵害程度必须有一个准确的推测。但是，这个推测是困难的。罪犯向受害者奔来，受害者无法推测他是准备抢劫、强奸还是其他人身伤害。就罪犯所持凶器性质也不能准确推测可能造成的侵害程度。凶器的强弱虽然与伤害的结果有正相关，但并不绝对。刀枪也可能仅仅造成轻伤，木棍也可能造成死亡。
不法侵害程度难于准确的推测的另一个原因是侵害性质的可转变性。有时本来侵害目的是抢劫侵犯财物，但因为受侵害者的反抗，转变为对受害者身体、生命的侵害。因此，侵害者事前一般会以最严重的侵害为假设，司法上也应以可能发生最严重的侵害来衡量正当防卫强度，才能有效保护受侵害者。
（二）罪犯侵害能力判断困难
要使正当防卫者“防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异”，正当防卫者现场实时对罪犯侵害能力判断也是关键。罪犯侵害能力的强弱与罪犯性别、年龄、身材有关，一般情况男性、青壮年、身材强壮具有较强的侵害能力，但也并不绝对。这些是外部的判断因素，比较直观，但罪犯的犯罪心理、性格、犯罪技能，并不容易作出判断。
人还存在应激能力，在危急关头，往往会爆发非常规能力。侵害者与被侵害者的搏斗往往是你死我活的搏斗，双方发生非常规能力是完全有可能的。司法把握应以对侵害者的最强侵害能力作为正当防卫强度对等的衡量标准。
在紧急状态下，被侵害者由于心理紧张，对侵害的判断也往往产生偏差，特别是女性被侵害者，因慌乱容易产生对侵害程度的高估，因这种偏差产生过强防卫行为。在正当防卫过程中，往往防卫人对于不法侵害人处于一种相对劣势之中，防卫人的求生欲望和本人的生理应急性反应要求防卫人不得不采用破坏性及暴力性大于不法侵害的方法和手段来达到自卫的目的，应当得到一定的理解。如果司法中苛求正当防卫的“必要限度”，防卫者实际上必须做到在不伤及罪犯的前提下保护自己或抓捕罪犯，这等于禁止正当防卫或抓捕罪犯。因此，防卫者超过“必要限度”的防卫结果，应当得到法律类似“疑罪从无”的从宽处理。
三、关于防卫过当罪名、法定刑的司法把握
（一）防卫过当不宜以故意伤害罪名定罪
《中华人民共和国刑法》中绝大多数犯罪都有罪名，但是防卫过当没有独立罪名，防卫过当行为在司法实务中常常以故意伤害罪定罪。
《中华人民共和国刑法》第十四条“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪〔4〕。”某种行为要构成犯罪在主观方面都必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本的罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失的心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪，不负刑事责任。作为一种特殊犯罪形式的防卫过当在主观方面实际上包含了两个方面的内容：一方面，行为人希望通过其防卫行为制止不法侵害，保护被侵害的合法权益，实现防卫目的；另一方面，行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度，才能实现防卫目的。
《中华人民共和国刑法》第二十条第一款：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从本款可以看出，防卫的主观是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，而不是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，因此，防卫过当没有主观危害社会的故意，不构成故意犯罪，不宜以故意伤害罪名定罪。
防卫中行为人清楚地知道其防卫行为必须达到一定的程度，才能实现防卫目的，但这个程度，并不能准确把握。《中华人民共和国刑法》第十五条“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任〔5〕。” 第十六条“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪〔6〕。”因此，防卫中如果发生被防卫者重伤、死亡的过当结果，最多是一种过失的法律责任，也可以以第十六条“由于不能抗拒或者不能预见的原因”，不承担法律责任。如果把防卫过当的主观方面定位为“为了惩罚犯罪，为民除害”，则防卫过当不但不需要承担刑事责任，还应当作为《刑法》提倡的见义勇为行为予以表彰奖励。
（二）防卫过当的量刑标准
《中华人民共和国刑法》第二十条对防卫过当没有量刑标准，只是原则说明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”当前防卫过当行为在司法实务中一般以故意伤害罪定罪，量刑倚重。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定〔7〕。” 第二百三十三条“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑〔8〕。” 第二百三十五条“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定〔9〕。”显然，故意伤害的最高刑是死刑，过失伤害的最高刑是7年有期徒刑，其法定刑有很大的差距。
防卫过当量刑如果以过失伤害定罪，最高刑是有期徒刑7年，参照《中华人民共和国刑法》第二十条“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”的减轻或者免除处罚的精神，结合防卫行为的正义性、“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”的合法性，应适用情节较轻，处三年以下有期徒刑和缓刑。
四、关于正当防卫司法中自由裁量权的运用原则
（一）法律条款可能不能尽善尽美体现立法宗旨，但司法结果应当鲜明体现立法宗旨
立法宗旨就是立法的目的，是法律条款产生的思想依据，理论上法律条款应当准确体现立法宗旨。但是因为语言表达、逻辑概念、立法程序等众多复杂因素，法律条款也存在不能尽善尽美体现立法宗旨的情况，这是法律存在缺陷与不足的原因之一，也是法律条款需要不断补充和修改的原因之一。但是，司法结果应当鲜明体现立法宗旨。《中华人民共和国刑法》的立法宗旨是“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设的顺利进行。”即匡扶正义，惩治犯罪。防卫过当如果以故意伤害定罪，司法结果给公民的直接影响是罪犯受法律保护，受害公民受法律惩治；罪犯趾高气扬、“理直气壮”，义士低头灰脸、向罪犯屈膝求情。司法结果亲痛仇快，让有正义感的公民丧气寒心。
正当防卫代表正义对邪恶的惩罚，代表正气战胜罪恶，虽然罪犯应当由法律来惩罚，但在当今犯罪成本低廉、法律犯罪威慑作用明显不足的形势下，公民出于正义、义愤对罪犯的反击，是对法律的有力支持，对正当防卫的司法把握，司法人员应当充分理解新《中华人民共和国刑法》增加第二十条第三款无限防卫条款的意旨，彰显法律支持正义的导向。
（二）法律规范可能不同于道德倡导，但司法结果应当支持道德倡导
法律规范和道德倡导都有行为导向作用，只是法律有强制性，道德倡导没有强制性。道德倡导是法律规范的延伸，一个国家的法律规范和道德倡导所要达到目的是一致的。法律的强制性使其规范公民行为的作用比道德倡导更强、更大，在法律规范面前，道德倡导的作用显得苍白无力。因此，法律条款、司法结果对道德倡导的支持意义重大。如果司法结果与相关的道德倡导大相径庭，相关的道德倡导将失去实际作用。
我国道德规范一直倡导公民助人为乐、乐善好施、见义勇为，为什么在公民法律意识不断增强的今天，人们见义勇为行为没有更加光大，正当防卫司法中许多司法结果和道德倡导不能衡接是一重要原因。在媒体上常常有某某地方歹徒在大庭广众下行凶，而众多公民袖手旁观，或者某某地方警察与歹徒搏斗现场，警察负伤，处于劣势，但旁观群众无人支援的报道出现，就是此类司法结果的直接社会行为导向。
（三）依法判案应当避免法外情感，但司法人员应当有正义的司法情感
原则性、理性是法律的基本性质，它要求司法人员应当严格依照法律条款进行司法，不允许在司法中掺杂个人情感。但是在法律存在缺陷和不足的情况下，或者在法律的自由裁量权部分，司法人员的情感常常能左右司法结果。我们反对司法人员在司法中掺杂个人私情，营私枉法，但是司法人员在司法活动中，要有司法人员的正义之情，道德之情，来弥补法律缺陷和不足，更完美体现法律的宗旨〔10〕。
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