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中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会公告

〔2012〕36号





　 现公布《关于修改〈关于证券公司风险资本准备计算标准的规定〉的决定》，自公布之日起施行。







　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中国证监会

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2012年11月16日　　　


附件：《关于修改〈关于证券公司风险资本准备计算标准的规定〉的决定》.doc





关于修改《关于证券公司风险资本准备计算标准的规定》的决定

现决定对《关于证券公司风险资本准备计算标准的规定》（证监会公告〔2008〕28号）作如下修改：
一、第一条第（二）项修改为：“证券公司经营证券自营业务的，对未进行风险对冲的证券衍生品、权益类证券和固定收益类证券分别按投资规模的20%、15%、8%计算风险资本准备；对已进行风险对冲的证券衍生品、权益类证券和固定收益类证券按投资规模的5%计算风险资本准备。
“股指期货投资规模以股指期货合约价值总额的15%计算，利率互换投资规模以利率互换合约名义本金总额的3%计算。
“证券公司违反规定超比例自营的，在整改完成前应当将超比例部分按投资成本的100%计算风险资本准备。”
二、第一条第（四）项修改为：“证券公司经营证券资产管理业务的，应当分别按专项、集合、限额特定、定向资产管理业务规模的2%、2%、1%、1%计算资产管理业务风险资本准备。
“证券公司应当按集合计划面值与管理资产净值孰高原则计算集合、限额特定资产管理业务规模，按管理本金计算专项、定向资产管理业务规模。”
三、第一条第（五）项修改为：“证券公司经营融资融券业务的，应当分别按对客户融资业务规模的5%、融券业务规模的10%计算融资融券业务风险资本准备。”
四、第二条第二款、第三款修改为：“A、B、C、D类公司应分别按照上述第一条（一）至（五）项规定的基准计算标准的0.3倍、0.4倍、1倍、2倍计算有关风险资本准备。
“连续三年为A类的公司应按照上述第一条（一）至（五）项规定的基准计算标准的0.2倍计算有关风险资本准备。”
五、附件《证券公司风险资本准备计算表》根据以上修改作相应调整。
本决定自公布之日起施行。
《关于证券公司风险资本准备计算标准的规定》根据本决定作相应修改，重新公布。



计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日，国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》，其中第2条规定：“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定：计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物，是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及，特别是计算机家庭化进程的加速，计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨，以就教于大方。
一
我国《著作权法》明确规定，软件是作品的一种形式，受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即具有独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下特征：
（一）计算机软件开发工作最大、成本高，但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶，具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识，极强的逻辑和形象思维能力，了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景，熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成，少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见，开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发，单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为，如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上，把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现，不改变软件内容，不影响软件本身的价值，复制后的软件以一定的客观物质形式体现，具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用，创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉，仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一，致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此，必须严格保护软件权利，坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
（二）计算机软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分，文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别，其作品性显而易见；计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序，源程序是用计算机高级语言编写的程序，如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写，表现为数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，与传统文字作品没有显著区别；目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，保证计算机系统发挥各项功能，获得一定结果，因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见，计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是，软件调入计算机运行时，则更主要地表现为工具性，即通过控制计算机硬件动作过程，获得某种结果。
（三）计算机软件具有无形性，可以多次使用，但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品，如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物，不具有任何形状，人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致，从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用，而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性，比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响，就可以无限制反复使用，软件亦不会受到磨损或损耗。但是，计算机软件又具有工具性，主要通过“使用”而发挥其功用，因而应该具有使用寿命，使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言，10年以上的软件效率差，实用价值不大，已很难有效占领市场。

二
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称，是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使，维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序，确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门，主管全国的著作权管理事务；地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门，主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理，当其权利遭受侵犯时，可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定，包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品，从创作完成之日起即自动取得著作权，无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性，因而必须对软件采取特殊的行政保护措施，如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权，但不能得到法律的实质性保护，因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提，而软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时，受让方应向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时，应当报请国务院有关主管部门批准，并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中，由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人，对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关，而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为，目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失，使其违法行为受到公开的否定性法律评价，防止违法者重新实施违法行为，并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为，国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重，对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前，尚不能对侵权人处以行政拘留，因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。

三
计算机软件的行政法保护，一方面通过政府主管部门的抽象行政行为，以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障，实现社会福利；另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为，给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为，其目标是维护社会公共利益，具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志，具有约束力和强制性，是国家著作权行政管理部门的单向性行为，不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时，尽管没有软件权利人的申请，软件登记管理机构不会主动注册登记，但在软件权利人提出申请的情况下，是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定，其单向性特征依然存在，从而体现了强烈的国家意志性，与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外，我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件，体现了立足于中国实际，兼顾世界潮流的特点，初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式，归属于民法保护，民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式，其中又以赔偿损失最显重要，这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚，使侵权者承担相应的刑事责任，这对遏制犯罪、补偿受害人的损害，特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”，在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外，新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条)，破坏计算机信息功能罪，破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型，对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com