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借用他人烟草专卖许可证销售真烟如何定性/尹华

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:38:32  浏览:8901   来源:法律资料网
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案情


2009年2月13日,岳某从重庆市江津区烟草专卖局申请换发了烟草专卖零售许可证,许可核定经营地址为重庆市江津区得胜街103号。经过两次转让,王甲、何乙于2010年8月25日取得该门市的经营权和岳某的营业执照、税务证、烟草专卖零售许可证等。王甲、何乙在经营该商店期间,用岳某的烟草专卖零售许可证,以岳某的名义在中国烟草总公司江津分公司购进各类香烟230条,共计价值42万余元进行销售。


公诉机关认为,被告人何乙、王甲未经烟草专卖局许可经营香烟,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为已构成非法经营罪。


分歧


本案是否构成非法经营罪,存在两种观点。


一种意见认为,两被告人在购买他人门面后,该门面烟草专卖零售许可证持证人的主体发生了变化,依法应当重新申领烟草专卖零售许可证,但两人未重新申领,用他人的许可证非法零售烟草价值42万余元,扰乱市场秩序,情节特别严重,其行为触犯了刑法第二百二十五条第(一)项,构成非法经营罪。


另一种意见认为,两被告人不构成非法经营罪。应予以行政处罚。


评析


笔者同意第二种意见。


最高人民法院、最高人民检察院在司法解释中规定了无烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务等四种涉烟草非法经营行为。被告人王甲、何乙凭借岳某的烟草专卖零售许可证以岳某名义在正规渠道购买烟草制品,并在该专卖零售许可证核定的地点进行销售,并未扰乱烟草专卖行政主管部门对烟草制品零售点合理布局的要求,显然不属于司法解释中规定的“无”烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务的行为。


两被告人的行为虽不构成非法经营罪,但已构成行政违法行为,可对其施以相应的行政处罚措施。


(作者单位:重庆市第五中级人民法院)
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  新修改的刑事诉讼法第九十三条规定,犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要羁押的,应当建议予以释放或变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。这是尊重和保障人权原则的具体体现,为规范羁押行为提供了法制保障,为犯罪嫌疑人、被告人提供了必要的司法救济途径。但其规定较为原则、笼统。笔者认为,应对羁押必要性司法审查机制从审查主体、期限、启动时机、内容、运行程序、意见的落实等方面予以明确,将尊重和保障人权落到实处,切实维护程序正义。
  一羁押必要性司法审查的主体。具体应由检察机关哪个部门来承担审查工作呢?应根据案件所处的不同阶段而有所不同,不同阶段应由不同部门来进行审查活动。首先,当采取逮捕强制措施的刑事案件尚处于侦查阶段时,宜由侦查监督部门进行羁押必要性司法审查。因为侦查监督部门在审查逮捕环节,对逮捕的必要性已经有了一个客观的分析和准确的把握,由其进行羁押必要性司法审查,符合侦查监督部门的工作职责,是侦查监督职能的具体体现,可以对侦查机关捕后羁押行为进行有力的法律监督,最大限度的保障犯罪嫌疑人的人身权利,最大限度的维护被害人的合法利益,防止超期羁押和不必要的羁押,特别是侦查机关随意变更逮捕强制措施,提供了有效的法律监督措施和监督渠道,防止放纵犯罪,减少社会危害性的再次发生。其次采取逮捕强制措施的刑事案件进入到公诉环节或审判阶段,宜由公诉部门对犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行司法审查。在公诉环节,公诉部门经过羁押必要性司法审查后,对不需要继续羁押的,可以依职权直接予以释放或作出变更逮捕强制措施的决定,而不必再向有关机关发出检察建议,减少了工作程序和工作环节,提高了司法工作效率,更有利于贯彻立法者的立法意图;当案件进入到审判阶段,公诉部门不仅可以对本院侦查监督部门批准或决定逮捕的案件进行羁押必要性司法审查,还可以及时对法院决定逮捕的案件进行羁押必要性司法审查,更加全面的对审判机关的审判活动进行审判监督,这也与公诉部门的法定职责相适应。
  二羁押必要性司法审查程序的启动。一是检察机关侦查监督、公诉部门可以依职权、视情形自行启动羁押必要性司法审查程序;二是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人申请检察机关启动羁押必要性司法审查程序,因为根据新刑事诉讼法的规定,辩护律师可以申请变更强制措施,由其申请启动该程序,可为他们提供有效的司法救济,更好地尊重保障人权;三是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人所在单位的负责人、人民团体的代表可以申请启动羁押必要性司法审查程序;四是被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人及其亲友可以申请启动羁押必要性司法审查程序;五是被害人及其法定代理人针对有关机关办案人员接受贿赂、徇私舞弊非正常变更逮捕强制措施的,可以申请检察机关启动羁押必要性司法审查程序。
  三羁押必要性司法审查的时机。采取逮捕强制措施后,什么时间启动羁押必要性司法审查程序较为适宜呢?是捕后随时进行,还是规定一个期限,在期限过后,再进行羁押必要性司法审查?逮捕是最为严厉的强制措施,羁押时间长,从执行逮捕后到作出一审判决,犯罪嫌疑人、被告人最长可被羁押十九点五个月,本次修改的刑事诉讼法细化了逮捕的必要性条件,对逮捕权采取了审慎的态度,所以羁押必要性司法审查应注重维护刑事诉讼法的统一实施,注重保障刑事诉讼的正常进行,没有特殊情况,不宜在作出逮捕后,在较短的时间内再作出变更强制措施的决定。因此,在案件的侦查阶段,犯罪嫌疑人捕后的侦查羁押期限一般为两个月至七个月,因此应当在犯罪事实基本查清、证据基本确实充分的基础上,一个月之后,进行羁押必要性司法审查较为适宜;当案件进入到公诉环节、审判阶段,可以根据案件的需要和变化,随时启动羁押必要性司法审查程序。
  四羁押必要性司法审查的内容。羁押必要性有两层含义:一是继续羁押的必要性;二是不应继续羁押的必要性。到底哪些情形应继续羁押,哪些情形不应继续羁押?羁押必要性司法审查机制应从以下几个方面进行审查:1、变更逮捕强制措施后,有无扰乱刑事诉讼秩序的可能。如干扰证人作证,毁灭、伪造证据或串供,在传讯的时候能否及时到案等;2、变更逮捕强制措施后,有无再次发生社会危险性的可能,如继续实施新的犯罪,对被害人、举报人、控告人实施打击报复,企图自杀或逃跑等;3、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪表现是否真诚;4、犯罪嫌疑人、被告人的身体健康状况,是否患有严重疾病、生活不能自理、不应继续羁押的;5是否存在侦查机关、审判机关办案人员接受贿赂、徇私舞弊非正常变更逮捕强制措施的情况;6、是否存在证据发生重大变化,可能不构成犯罪或判处无罪的情况;7、犯罪嫌疑人、被告人是否系生活不能自理的人地唯一抚养人;8、采取逮捕强制措施的下列案件,应当进行不应继续羁押必要性司法审查:适用简易程序审理的案件,当事人和解的公诉案件,附条件不起诉的案件,未成年人刑事案件。
  五羁押必要性司法审查的具体运作程序。羁押必要性司法审查应遵循公开、公正、透明的原则,检察机关主持召开羁押必要性评估听证会,由下列人员参加:公安机关、审判机关相关办案人员,犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人(犯罪嫌疑人、被告人是未成年人,或限制行为能力的人,其法定代理人必须参加),羁押场所、监所检察部门的有关工作人员,被害人及其法定代理人。在评估羁押必要性过程中,检察机关要充分听取公安机关、审判机关、被害人及其法定代理人对犯罪嫌疑人、被告人羁押必要性的意见,听取犯罪嫌疑人、被告人及其委托的辩护人的陈述和辩解,听取羁押场所、监所检察部门对犯罪嫌疑人、被告人捕后表现的评估意见,在此基础上,综合考虑犯罪嫌疑人、被告人犯罪时的主观恶性、社会危害性、社会影响性、身体健康状况等因素,最后形成羁押必要性审查报告,报检察委员会讨论决定。
六羁押必要性司法审查意见的落实。羁押必要性审查报告,检察委员会讨论决定通过后,检察机关的侦查监督部门或公诉部门对需要继续羁押的,要向有关机关和人员说明理由,有关机关、人员认为理由不成立,可以向上一级检察机关申请复议;对不需要继续羁押的,根据新刑事诉讼法的规定,应向公安机关(或本院自侦部门)、审判机关发出予以释放或变更逮捕强制措施的检察建议,有关部门应在十日以内将处理情况通知人民检察院。但是新刑事诉讼法对于拒不反馈或拒绝意见而不说明理由的,以及有关机关对应继续羁押的而非正常变更逮捕强制措施的情形则没有作出具体规定。因此笔者建议,对于上述情况,在向有关机关发出纠正违法通知书的同时,将羁押必要性审查意见报上一级检察机关,由其进行督办,以增强羁押必要性司法审查意见的刚性和法律监督力度。
  修改后的刑事诉讼法既对逮捕强制措施作出了适应执法办案需要的调整,又对逮捕的执行作出了严格的规制。我们要深刻领会立法精神,在进行羁押必要性司法审查时,既要敢于监督,善于监督,又要谦抑执法,严守边界,防止司法权力空置和滥用,确保法律的统一正确实施,维护社会公平正义。

作者:定兴县人民检察院王腾飞

九江市人民政府办公厅关于印发《九江市公共机构节能工作考核办法(试行)》的通知

江西省九江市人民政府办公厅


九江市人民政府办公厅关于印发《九江市公共机构节能工作考核办法(试行)》的通知

九府厅发〔2009〕45号


各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江经济开发区、共青城开发区管委会,云居山—柘林湖风景名胜区管委会,市政府各部门,市直及驻市各单位:

《九江市公共机构节能工作考核办法(试行)》已经市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二OO九年六月五日

九江市公共机构节能工作考核办法

(试 行)



第一条 为贯彻落实《公共机构节能条例》,切实推进我市公共机构节能工作,根据《省政府办公厅关于印发江西省“十一五”后两年公共机构节能计划的通知》(赣府厅字〔2009〕89号)、《九江市市级公共机构节能规划(2009-2010年》和《市委办公厅、市政府办公厅关于认真做好党政机关厉行节约有关工作的通知》(九办发〔2009〕12号),制定本办法。

第二条 考核范围:各县(市、区)人民政府、庐山管理局、九江经济开发区、共青城开发区、云居山-柘林湖风景名胜区,市委各部门,市直及驻市各单位。市直部门系统内单位由主管部门参照本办法进行考核,并报市公共机构节能领导小组办公室(设在市机关事务管理局)备案。

第三条 考核目标:自2009年起两年内,各级党政机关水、电、油人均消耗量比上一年度降低5%,节能灯具、节水器具应用率均达到90%以上。

第四条 考核内容:主要考核各地、各部门单位节能工作开展情况和节约水电油的实际效果。具体分为两大类:一类为节能目标完成情况,占50分;另一类为节能措施及落实情况,占50分。(具体内容见附表)

第五条 考核依据: 市级公共机构年用水量、用电量、耗油量指标,以供水、供电、石化等部门所认定的单位当年耗用量或财务报销票据为依据;其中水电独立计量的部门和单位,以其直接消耗量进行考核;集中办公且水电统一计量的单位,水、电消耗分别由产权单位按比例均摊到相关单位。节能灯具、节水器具以实际应用量和单位台帐作为考核依据。

第六条 考核方式:实行年终自查与集中考核的方式,以集中考核结果为主。

1、自查。每年集中考核前,各地、各部门单位在申报单位能耗数据时,对照评分表自查,一并报市机关事务管理局。

2、集中考核。一般于第二年年初进行,由市机关事务管理局统一组织,抽调相关成员单位人员组成考核组进行实地现场检查考核。

第七条 奖惩办法:

1、对节能工作成效明显的,按照考核总分高低,评选若干“年度节能工作先进单位”,进行表彰奖励。

2、对未完成节能目标且考核总分70分以下的单位,由市机关事务管理局进行通报。

第八条 本办法自2009年起试行。

第九条 本办法由市机关事务管理局负责解释。

附件:

公共机构节能目标责任考核评分表

考核项目
分值
考核内容
评分标准
分值

节能目标50分
10

人均消耗量比上年降低5%
人均节水率,每降低1个百分点扣2分,直至扣完;每增加一个百分点加2分,最高加10分


10

人均节电率,每降低1个百分点扣2分,直至扣完;每增加一个百分点加2分,最高加10分


10

人均节油率,每降低1个百分点扣2分,直至扣完;每增加一个百分点加2分,最高加10分


10
节能灯具
应用率均达到90%以上
每降低10个百分点扣2分,直至扣完;每增加5个百分点加2.5分,最高加5分


10
节水器具
每降低10个百分点扣2分,直至扣完;每增加5个百分点加2.5分,最高加5分


节能措施50分
6
建立节能工作领导机制
1、建立节能工作领导机制,有组织、有机构,职责分工明确,人员落实(4分)

2、定期召开会议,研究部署工作(2分)


8
加强节能宣传教育
1、开展经常性的节能宣传活动(4分)

2、组织节能知识方面的培训(4分)


5
落实节能工作政策
1、根据有关节能法律政策,结合本单位实际制定节能工作意见(3分)

2、监督本单位或所属行业执行节能法律政策(2分)


13
建立完善节能工作制度
1、建立目标考核办法(3分)

2、分解和落实节能目标(3分)

3、建立节能管理档案制度(3分)

4、建立能耗统计台帐制度、统计及时准确(4分)


6
履行节能职责、检查监督情况
1、职责履行积极负责(3分)

2、按计划部署,协调监督,检查、推进节能工作,认真积极(3分)


12
能耗统计及信息
1、能源统计网络齐全,人员落实(2分)

2、按市公节办要求,能耗统计数据提供及时、准确、完善(6分)

3、及时报送节能动态信息(4分)