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信访制度存废辨
——兼谈中国信访制度的变革之道

中南财经政法大学法学院 高武平 430074


内容摘要：信访制度是新中国成立后所创建的一种法律传统。本文将介绍信访制度的发展过程及其历史考察，对其产生并存在的合理性及功能进行分析，在此基础上，阐述对于当前关于信访制度存与废的论战的看法并提出信访制度变革之道。
关键词：信访制度 合理性 功能分析 变革

引 子
中国社会处在经济迅速发展和社会体制转轨过程中，各类社会矛盾的产生和冲突成为必然，并且体现为日趋增多的各类信访活动。自去年7月份以来，北京出现“信访洪峰”，来自全国各地的信访大军，每天流动在中央各部委之间。群众集体访、重复访和群众赴京上访幅度大，人数多、规模大、持续时间长、行为激烈，在一些地方和行业引起连锁反应，严重影响首都北京和局部地区的社会稳定，也使我国的信访工作和信访制度成了各方关注的焦点。近日，中国社会科学院农村发展研究所在对中国的信访制度进行的大规模调查后出台的——《信访的制度性缺失及其政治后果》的调查报告，再次引起了学界和政府的高度关注。在既没有《行政诉讼法》，也没有《行政复议法》的时代，信访机构曾经发挥过“春风化雨”的作用。[1]如今，面对愈演愈烈的个人上访、集体上访、越级上访以及由此引发的干群关系紧张，我们不得不自问：现行信访制度是否已经走到尽头？信访制度该何去何从？面对中国目前的信访制度困境，社会各界中主张取消“人治的信访”呼声颇为强烈，也有人主张赋予信访职权并强化信访作用。总之，公说公有理，婆说婆有理。笔者将试图在下文中阐述自己对于这一存废论争的看法及解决之道。
一、新中国信访制度的发展过程及其历史考察
信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。[2]
中国共产党早在建党初期就积极鼓励人民用来信、来访等方式向党表达各种意见。1921年，安源煤矿的两个工人给毛泽东写信，建议他象关心农民运动一样关心工人运动，毛泽东非常重视，亲自去煤矿了解情况，后来党组织派刘少奇去安源开展了工人运动。在苏维埃政权初创时期与抗日战争时期，许多来信都是中央领导人亲自批阅回信的，许多来访都是他们亲自接待的。1938年毛泽东还亲自处理了一起伤员要到延安集体上访的事件。[3]然而，这时候的信访活动更多的只是一种偶然性的行为。信访作为一项规范性的制度真正形成还是在建国之后。1949年3月，中共中央迁到北平，当年8月就正式成立了中央书记处政治秘书室(注：这是共产党历史上最早的专职信访机构)负责处理群众来信来访。[4]新中国刚成立时，来信来访很多，中央人民政府系统几乎同时成立了三个单位受理群众来信来访，即中央人民政府委员会办公厅、中央人民政府政务院秘书厅和总理办公室。不久全国人大常委会办公厅又设置了“人民接待室”，作为专门处理人民来信来访日常工作的具体办事机构。到1954年，中央人民政府各部委和直属机构大多建立了信访机构或配备了专、兼职信访干部，全国有很多省和县也按照中央的要求建立了相应机构。这一时期逐渐形成了“分级负责，归口办理”原则，即根据来信来访反映的问题的性质，按照各级各部门的职责和业务范围，确定由哪级组织、哪个部门处理。1954年至1957年，来信来访猛增，信访机构进一步完善，中央有接待任务的50多个机构都建立了信访机构，配备了信访干部。这一时期，信访机构开展了若干重要的信访工作活动，创立了领导接待来访日、县市长定期接见人大代表、与调解委员会合作、对集体上访妥善处理等方法。[5]很多地方信访部门还专门制定了工作规定。 在接下来的运动中，更多的是上面的工作队下来，抛开各级党政机构，直接由上下访，然后是受到鼓励的农民再纷纷把“情况”(主要是对基层干部的不满)反映给他们，这如果算是信访的话，应该是一种特殊类型的信访。而这段时期，正常的信访急剧下降，到“文革”开始后，党的各级组织普遍受到冲击，信访机构也大多处于瘫痪与半瘫痪状态，信访工作难有作为。“文革”结束后，国家机关逐渐恢复了信访机构，并制定相关工作规程，如1980年6月20日发布的《最高人民法院信访处接待来访工作细则》；1986年12月10日发布的《最高人民检察院发人民检察院控告申诉检察工作细则》；1995年国务院颁布了《信访条例》。随后中央各政府部门、全国很多省市政府也陆续发布了条例、信访工作办法、暂行规定、守则等，这些标志着我国的信访制度的确立起来。
作为新中国成立后建立的一项法律制度，信访制度一向被认为是共产党人的一个发明，是共产党人所创造的新中国法律传统。[6]但笔者经过考察很惊奇地发现，在古代中国也存在一种类似于信访的制度——直诉制度，即我们通常所说“告御状”，古代为了保证司法公正，最大限度的防止冤、假、错案的发生，规定了直诉制度，即在某些特殊的情况下，可以打破审级的限制，直接向皇帝或钦差大人上诉。早在汉代，就已经有了“诣阙上书”，即允许对已决案件诣阙直接申诉，方法包括直接到京师向皇帝告御状，或者将上诉状交到卫尉府所属的公车司马令，然后再上呈皇帝审阅，或者用邀车驾的方式直诉。到了晋武帝时期始设登闻鼓，悬于朝堂或都城内，百姓可击鼓鸣冤，有司闻声录状上奏，这就是所谓“登闻鼓”直诉制度。到了唐朝，直诉的方式得到了更大的扩充，唐朝的直诉制度除了挝登闻鼓外，还有邀车驾（等同于近日的拦领导的车队）、上表（同今日的写信、电子邮件、传真）和立肺石等等方式，《唐六典》记载：“……经三司陈诉，又不伏者，上表，受表者又不答听，挝登闻鼓。若茕独老幼，不能自申者，乃立于肺石之下”宋代的直诉制度更加完善，对于诣阙投诉，还设立了专门的机关予以受理。宋代专门受理直诉的机关有登闻鼓院、登闻检院和理检院。如果这三个部门不受理，当事人还可以拦驾，由军头引见司转奏。明朝一代，则对于直诉的进行严格限制。法律明确规定禁止越诉，《大明律》规定越诉者“笞五十”。明宪宗成化十七年（1481）将各地越诉人数纳入官吏政绩考核，一年越诉者过多，则罚主管官吏俸禄。到了明后期，颁布《问刑条例•越诉》规定，只有国家机密重事才准直诉，而个人之事则被禁止。而后的清朝允许当事人在出现地方司法机关审断不公时，可以赴京呈控，成为叩阍，又称京控，俗称告御状。叩阍的地方有通政司的登闻鼓厅、都察院、五城察院等处。综观上述，自南北朝以降，均有登闻鼓直诉制度，各朝或有增补，比如邀车驾等等。晚清法律制度改革，民国时期引入西方大陆法系模式，中华法系解体之后，这种直诉制度就不复存在了。根据现有材料，笔者无从断言，信访制度是否就是共产党人从中国古代的“直诉”制度受到启发而创造出来的。但我们可以明显地看到现行信访制度与中国古代的“直诉”制度存在着一定的“血缘”关系，这在一定程度上也体现出了法的继承性和传统文化发展的连续性。然而，信访制度经过共产党人的改造、创新后，又与封建社会的“直诉”制度呈很大的区别：首先，信访的内容不像“直诉”那样仅局限于司法领域，现代信访的范围涵括了行政、司法等各方面，还包括为国家提供意见建议等事项；其次，古代的“直诉”制度有严格的限制，当事人要“告御状”，必须付出如“滚铁钉”的惨重人身代价，作为现代法律价值体现的信访制度则不存在这种情形；再者，古代的“直诉”制度，更多的体现为一种权利救济的手段而非制约国家权力的手段，但在新中国，信访制度不仅具有权利救济的意义，同时被赋予了监督、制约国家权力的功能，同时也是公民实现政治参与的途径之一，信访已成为国家与人民沟通、互动的纽带。

二、信访制度存在的合理性和功能分析
作为一项法律制度，信访制度的出现并不是偶然的。哲学家黑格尔曾说过“存在即合理”，且不论这句话是否为真理，但一种新事物的出现肯定有其存在的合理性与意义，信访制度的出现亦然。正如苏力所说，“一种制度得以长期且普遍地坚持，必定有其存在的理由，即具有语境化的合理性；因此首先应当得到后来者或外来者的尊重和理解。”[7]不分析信访制度存在的合理性与其政治功能，我们就无法了解其存在的意义，也就无法对其存废之辩做出正确的评判。中国古代为了避免地方官吏互相推诿，不负责任或者地方司法机关判案不公，造成冤狱，致使受害者冤苦无处可诉以及冤、假、错案的发生，因而产生了直诉制度，允许百姓直接向皇帝或钦差大人上诉。这是古代中国“直诉”制度存在两千多年的合理性所在。那么现代信访制度存在的合理性何在？学者强世功的研究表明，共产党在国家政权建设过程中，为了统合社会，尤其是广大乡村社会，发明了一套全新的组织和动员技术——权力的组织网络。这个网络包括组织技术、民主动员技术、化解矛盾的技术等一套权力技术组合。在这种技术组合中，共产党政权的法律形成了自己的新传统。[8]正是在这个技术组合的背景之下，借鉴古代中国的“直诉”制度，建国前零星的群众来信、来访表达意见，才会在新政权建立不久时被制度化为“信访”。1951年5月16日，毛主席作了《必须重视人民的通信》的批示，指出：“必须重视人民的通信，要给人民来信以恰当的处理，满足群众的正当要求，要把这件事看成是共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法，不要采取掉以轻心置之不理的官僚主义态度……”[9]1953年1月5日，毛泽东在党内指示《反对官僚主义、命令主义和违法乱纪》中对官僚主义进行了有力批判，并要求结合整党建党及其它工作，从处理人民来信工作入手，整顿官僚主义作风。[10]《人民日报》也发表了一系列社论批判官僚主义，鼓励人民信访。[11]我们可以看到，制度化的信访，一开始就被纳入到共产党“权力的组织网络”之中，被当成了“共产党和人民政府加强和人民联系的一种方法”，“结合整党建党及其它工作……整顿官僚主义作风”的方法。“实践经验也证明，认真地处理人民来信和接待人民来访，有很大好处：可以经常地同成千上万的群众建立联系，了解各阶级、阶层的情绪和要求；可以宣传政策，教育群众，可以根据这些情况正确处理人民内部的矛盾，及时解决当前工作中一些突出的问题，这就能够帮助领导机关随时发现问题，克服官僚主义，改进工作。”[12]信访制度是作为国家机器中的一种权力技术装置出现的，它具有诸多功能，详言如下：
1.深化政权合法化。1949年，共产党通过武装革命夺取了政权，在形式上取得了合法性，因为自辛亥革命以后，暴力革命成了确立政权合法性的常规手段。[13]但建国后，共产党政权的合法性还需要论证，或者说，此时问题才浮现出来。如何确保国家政权对社会，尤其是广大乡村社会的合法性，确立意识形态的合法性，确立国家制度的合法性，这些都是新政权所面临的问题。群众来信来访，体现了共产党政权与民间社会的交流与互动，反映了社会对新政权的认同状况。而信访作为一种常规制度的出现则反映了共产党人建立政权合法性的努力。信访制度，通过群众反映问题，政府调查后予以解决，能实现“为人民服务”的承诺，它的行为手段本身能使人们看到党“密切联系群众”，“从群众中来，到群众中去”的意识形态效果。因此，作为一种具体制度，它能自证其合法性，同时还能以自身的合法性贯彻意识形态的合法性。同样的道理，文革中淹没在“砸烂一切”狂潮中的信访制度，在文革后能迅速恢复并被完善，也出于当时新一代领导人急于确立合法性的需要。“文革”刚结束时，群众大规模上访，很快就超出了行政系统所能承受的限度。中央加大力度，在较短的时间内解决了很多遗留问题，加上农村的改革顺利推行，吸引了农民的注意力，上访潮消退。然而，随着农村改革的停滞，吏治问题逐渐突出起来，而运动方式已被中央明令宣布退出政治舞台，持续的信访就成了农民解决冤屈的主要方式。作为一种制度化装置，它证明着政权的连续性和新一代领导人的合法性。[14]
2.对官僚体制的监控。在共产党政权建立初期，最高领导人就非常警惕官僚体制的腐败问题，并以各种方式监督官僚体制，防止其腐败堕落、脱离群众。最常用的办法是开展运动，信访制度在控制官僚体制方面只处在边缘的辅助位置上。在“文革”结束，运动方式被宣布退出政治舞台后，信访作为对官僚体制的非常规控制功能突现出来了。新中国有特定的思想和政绩考评标准对官僚进行控制，但这种控制会遇到很多障碍，比如官员之间的互相庇护，虚假的政绩工程等。这些障碍使得中央和上级官员无法准确了解下级官员的信仰坚定程度、行政能力、道德水平等。而信访制度可以作为中央和上级官员了解下级官员的一个非常规窗口。对信访所涉及的重大案件，中央和上级国家机关会派人到基层调查，这种调查也是对基层涉案官员的调查和了解。它绕过了中间的官僚阶层，实现了中央和上级对基层官员的监控。
3.化解剧烈社会矛盾。新中国形成了一种特定的科层制：一方面，科层组织取代了各种传统组织，高度集权；另一方面，科层组织的各种理性化规范程序又未能充分发育。[15]这种情况下，政策制定者和监督执行者的治理目标过于庞大，而掌握的信息又大量残缺，因此，变通就成为了这种科层制十分普遍，在相当范围和程度内被认可的运行机制。当国家高层对信访不堪重负时，便鼓励地方各级国家机关“将矛盾消灭在基层”，地方因此获得了解决问题的主动权，但它所付出的代价是自行承担政策风险并处理实际问题。问题应当就地解决，这是上级的要求，随意将问题上交意味着要被上司指责无能。这样，变通处理就成了常规，“报喜不报忧”就成了各级机关之间的默契。然而，这样中央和上级机关就无法从官僚体制内部获取足够信息，以认定当前社会的剧烈矛盾和最需要解决的问题。此时，信访制度就充当了一种非常规的信息获取渠道。中央和上级国家机关，通过对群众来信来访的接待，绕过官僚体制，获取信息，认定当前存在的问题及其严重程度。
4.贯彻政策，实现社会动员功能。在信访过程中，社会下层群众与国家官僚体制上层会有直接接触，官僚上层会以回信、说服解释等方式向他们宣传政策，还会动用相应的信访配套措施让信访群众明白国家的政策取向，同时实现社会动员。[16]
三、信访制度存废之辨——废与存的论争
信访制度诞生以来，对缓和社会矛盾和保障社会的稳定团结局面曾经发挥过“春风化雨”的作用。但伴随着中国经济迅速发展所带来的利益冲突的加剧、体制转轨时期所特有的规则缺失所引起的腐败、社会不公等现象的出现。当前的信访现状严重影响着社会稳定，而社会稳定又制约并引导着信访工作的方向，这使得信访制度与法治目标之间存在着不可避免的冲突。信访制度原有的联系群众、反映社情民意等作用基本上趋于弱化，信访方式亦成了相当一部分民众与政府抗争维权的主要手段，组织化、政治化、涉外化的信访倾向已经对社会和政府构成极大的威胁。此外，经过十几年的实践运行，信访制度也凸显出它的制度瓶颈。这项制度的设计及其运作中存在的缺陷也是导致当前中国信访量居高不下、愈演愈烈的重要原因之一。凡此种种，都使得以往被视为“安定团结”的阀门、党联系人民群众的渠道、民意社情上达的途径——信访制度，遭到了社会各界的怀疑，关于信访制度的存废也就成了当前的热点。
（一）主张废的论据。[17]中国社会科学院农村发展研究所所进行的调查结果显示：信访制度作为历史产物已无法适用于当前情况，相反已是弊端丛生。主持这一课题的于建嵘博士认为信访制度作为一项具有中国特色的政治参与和权利救济制度，虽然在计划经济时代起到过一定的作用，但由于这一制度存在诸多缺陷，已不适应目前的市场经济环境，在客观上成为了国家政治认同性流失的重要渠道，如果不进行彻底的改革，将会产生十分严重的政治后果。这些负面效应主要体现在以下三个方面：
（1）信访体制不顺，机构庞杂，缺乏整体系统性，导致各种问题和矛盾焦点向中央聚集，在客观上造成了中央政治权威的流失。现行的信访机构庞杂繁多，归口不一。从中央到地方，各级党委、人大、政府、法院和检察院及相关职能部门都设有信访机构。中央信访机构对地方信访机构及中央各部门信访机构之间的管制协调能力十分有限，各地信访机构的职能和权力及运作方式都有较大的差异，而导致信息不共享，缺乏强制约力。这样势必造成两种情况。其一，由于各级信访机构在没有任何监督下对信访案件层层转办，导致信访不断升级，各种问题和矛盾焦点向中央聚集。其二，由于信访机构林立，而缺少统领机关，各机构推来推去，信访人投诉无门，来京后不停地在各信访机构之间来回跑动。信访者在北京四处投诉后，可问题并不能真正得到解决，导致对中央的政治权威的认同发生非常明显的变化。
（2）信访功能错位，责重权轻，人治色彩浓厚，消解了国家司法机关的权威，从体制上动摇了现代国家治理的基础。现行信访制度作为一种正式制度所具有的职能主要有两个方面，其一是政治参与，也就是公民通过给国家有关机关写信或走访反映民情社意，对国家机关和工作人员的工作提出批评或建议，即所谓的“民意上达”。其二是权利救济，即信访作为一种正常司法救济程序的补充程序，通过行政方式来解决纠纷和实现公民的权利救济。但在实践中，不仅存在着各种诉求往往交错在一起，出现“信访问题综合症”，而且公民往往把信访看成了优于其它行政救济甚至国家司法救济的一种特殊权利。在一定的程度上，信访制度因具有中国传统社会长期存在的“人治”思想这一基础，所以它作为一种民情上达、申冤维权的特殊信道，对社会起着安全阀，对老百姓起着宽慰剂的作用。但是，必须看到的是，这种试图用行政救济替代司法救济的一个严重后果就是在客观上会消解国家司法机关的权威这一现代社会治理的基础。
（3）信访程序缺失，立案不规范，终结机制不完善，政治迫害和政治激进主义相伴而生，不断诱发较严重的冲突事件。现行信访制度在程序上存在重大缺失，立案和答复均具有十分的随便意性。由于对各级各部门的职责没有一个严格的标准，各部门均可以以各种理由相互推诿。而处理问题又要看领导脸色行事，靠上级批示。为了强化各级领导的责任，各地还建立了“各级信访工作领导责任制和责任追究制”。这种信访领导体制虽然对各级党政重视信访问题起到一定的作用，也能解决一些问题。但由于各级政府为了抑制住上访的增加和升级，在收买和欺骗等方法不能发生效果时，就会采取各种手段对信访群众进行打击甚至政治迫害。少数地方党政干部对信访者进行打击和政治迫害产生了十分严重的政治后果。其中之一，就是使信访成为了有效的社会动员方式和维权抗争的手段，导致集体行动增加。同时，更为激烈的抗争活动也时有发生。
（二）主张存的论据。如学者康晓光等人，他们认为中国是一个以行政主导的国家，加强信访机构的权力来解决社会问题是“亲民”和“仁政”的重要表现。还有的学者认为在当前中国的政治体制下，法治仍不完善，如果取消了信访制度将使广大公民丧失了权利救济的手段。一般的民众也存在这种忧虑，他们担心如果取消信访，民众与中央将无法沟通。主张存的主要是从信访的民主权利价值属性和在中国现有的政治体制环境下信访制度的所具有的特殊功能出发来阐述信访不能取消的理由。
（1）信访是公民表达自由的一种途径，是公民一项重要的民主权利。表达自由是现代民主制度的基石，也是现代宪政制度的起点，它是一种最重要的公民权利和政治权利。《世界人权宣言》规定——人人有权享有主张和表达自由；这种权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介寻求接受、传递信息和思想的自由。当然这种权利也受到必须“尊重他人的权利或者是名誉”“保障国家安全或者是公共秩序、公共健康和道德”的限制。信访是实现表达自由的一种重要方式。我国政府于1998年10月正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》，由于这一《公约》是保证《世界人权宣言》具体实现的基本人权公约，这说明我国政府基本上认可表达自由的概念及保护表达自由的法律意义。我国《宪法》第四十一条也规定了“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理”。这就为信访制度提供了宪法上的依据。此外，在1982年国务院起草的《关于党政机关信访工作的暂行条例》（草案）中的第二条也规定了，信访是宪法的民主权利。只是后来由于种种考虑，在1995年出台正式的信访条例删去了这条规定。既然信访是公民的一种重要表达自由的途径，是公民的一项民主权利，那么这种权利就是不可被取消的。主张取消信访制度也就是剥夺了公民的该项民主权利。
（2）信访是个体权利对公共权力的控制，是公民监督行政权力、司法权力的有效途径。历史的经验和教训表明，权力缺乏监督必然导致腐败。在现代社会中，“公共权力迅速膨胀是个全球性的问题”；如何有效地制衡、监督国家权力，是宪政的重大课题。从信访活动的实践来看，当前社会上一些热点问题的集体信访，如：拆迁、非法集资、社会保障、企业改制等，都直接因行政不当、违法行政而引起；再加上行政诉讼执行难、行政干预企业破产等行政干预司法的间接原因，导致现时信访事件的焦点集中在行政机关。此外司法不公也是信访中的大头，虽然还远比不上行政违法所占的比例大。在我们这样一个有浓厚行政传统、国家权力支配社会进程以及急于向法治转型的国家中，由于社会经济的快速发展、社会的转型，规则的缺失所引起的种种行政违法、社会不公现象频频出现，通过信访来制约行政违法行为，保障公民的合法权利就显得特别重要。
（3）信访是反腐倡廉的信息源，也是公民监督的重要内容。[18]信访制度的存在，成为反映党员干部违法违纪情况的一种主要渠道，是反腐倡廉的重要信息源。在中央国家机关各部委纪检监察机关查处的大量违纪案件中，有90%以上的案件线索是通过信访举报渠道获得的。据公开资料显示，从1994年1月到1995年6月，65个中央国家机关的纪检监察机构，共收到信访举报68983件次，这些信访举报为中央国家机关查处各类违法乱纪案件提供了重要线索和依据。这也符合中央的“民主反腐”的思路。

四、中国信访制度的变革之道
面对中国目前的信访制度的困境所引起的存废之辩，学界现在主要有两种变革的观点：一种可以被称作“休克疗法论”，[19]其支持者主要是主张废的学者，他们认为应取消大刀阔斧削弱甚至干脆取消信访系统，而依靠法律途径来解决问题。比如于建嵘就认为，克服司法腐败远远要比克服信访造成的危害容易得多，“我们最终需要的是法治，不是清官和领导批条，与其投入人力、物力加强信访，不如拿这些精力去加强司法。”另一种可以被称作“要权论”，认为信访之所以出现困境是因为信访接待部门缺乏权利，所以突破口在于赋予信访职权并强化信访作用。如国家信访局研究室主任张彭发就坦言，“权力有限是信访部门的问题之一”。著名学者傅国涌先生也主张对现行信访制度进行改良，他认为由于现行信访条例没有涵盖立法、司法机构及其工作人员，才造成信访部门没有权力履行条例上的承诺。对于存废之争，笔者认为信访制度困境的出现并不是偶然的，而是一些长期沉积问题的暴露，是我们的国家政权没有能力在短期内解决大量公民权利方面的积压历史欠帐，也是我们依法治国进程中不可避免的、必须面对的。社会的和谐稳定，不能靠压制甚至试图消灭上访来实现，因此，笔者认为信访制度在当前的中国政治环境下确有其必须存在的理由。但对于如何变革，笔者并不赞成单纯的“要权论”，信访制度的困境，是一个综合的社会性制度危机。这其中有的涉及司法的公正与效率的关系问题、诉讼成本问题、社会矛盾与纠纷的解决机制问题，也有的涉及提高执法人员的职业素质、普及法律知识、防止当事人诉权滥用等等问题，是一项庞大的系统工程。单纯的“要权论”只是“头痛医头，脚痛医脚”，无法从根本上找到出路。如果意识不到问题的艰巨和复杂，以为只需要强化某个机构，就可以完满地解决上访问题，只能是徒劳。对信访制度的改革应与整个社会体制改革联系起来，采取渐进方式实现以法治为内容的信访制度改革，而整合现有的信访和监察系统、切实发挥人民代表制度应有的作用、实现司法独立、维护表达权和抗议权等基本公民权利、完善社会主义民主政治制度、大力发展网络信访才是中国信访走出制度困境的根本出路。因此，我们认为中国信访制度变革之道必须从以下几处着手：
第一，整合现有的信访和监察系统，成立独立的监察信访局。当前由于我国信访机构庞大而分散，但整个系统缺乏统一协调的机制；加之信访机构没有独立处理问题的权限，使得信访的功能得不到应有的发挥，因此，赋予相应的处理职权，成为现行信访制度自我完善的首要之举。这也是当前“要权论”主张的主要依据。但是，我们也应考虑到，我国已经存在纪委监察等一大套监察处理机构，这必然会突破现有政治体制，并不可避免带来机构之间的权力冲突，而且有机构增加之嫌。考虑到信访机构所具有的民情上达及反腐信息源的作用，以及监察部门的处理权力。笔者认为我们可以参照国外通行的申诉专员制度，考虑将现有的政府信访机构与监察机构合并，成立独立的监察信访局，专门受理涉及政府公共行政管理领域及国家公共事业运营机构的各类投诉和求决，向各级人大负责并报告工作。[20]这样，一来可以改变以往信访机构无权解决上访问题的弊病；二来又不至于堵塞信访这一反腐倡廉的信息源渠道；三来不至于出现国家机构的再一次膨胀，这才符合我们政府机构改革的取向。今年8月，在胡锦涛总书记的批示下，中央建立了“集中处理信访突出问题及群体性事件联席会议制度”，这一制度的出现使各信访部门之间得到协调并使上访的问题能够得到有力的解决。但“联席会议制度”只是治标之策，我们应该以此为契机，整合现有的信访和监察系统，成立独立的监察信访局，使之成为一种常设性的工作机构。只有这样才能从根本上解决信访缺乏统一协调、无权处理的问题。
第二，切实发挥人民代表制度应有的作用。切实发挥人大制度的作用，作为我们国家理论上的最高权力机关，它的制度程序设计本来是最有力于监督政府，传达民意的，可在上访时很少有人会去找各级人大去反映问题。这里有两层原因，一是上访群众的普遍经验和观念还是党委书记说了算，人大是橡皮图章，找人大不管用。二是人民代表脱离群众，从选举阶段开始往往就流于形式，大量都是单位组织推荐和选区党委安排的“戴帽代表”。所以几年前就有很多人提出建议将与其将信访作为“信转”，不如将信访的职能划归人大，切实发挥人大的监督作用，公开人大代表的联系方式，如果人大代表对选民的权益，尸位素餐，选民就可以提出对人大代表的罢免，重新选拔能够反映他们呼声的人大代表，这样让公民尤其是社会底层的冤屈和诉求有制度化的反映渠道。而且强化人大系统是在不影响我们制度根基的情况下完善民主的最稳妥和最简易的突破口。人民代表，全国各级人民代表恐怕有几十万，他们如果能够真正发挥听取民声、反映民意和监督政府的作用，信访案件的大部分问题有可能解决。充分发挥人民代表的作用，人民代表(特别是全国人大代表)每月应设固定时间和地点接待选民，听取选民的意见、建议和帮助选民解决有关他们自己难于解决的问题或为他们解决问题提供咨询。[21]从而在制度上解决国民的利益表达渠道问题，减少街头表达的可能性。
　　第三，公众监督下的司法独立。在我国的历史上从来就不乏个人秉公执法的青天大人形象，但一直缺乏司法独立的传统。今天的上访制度的困局其实反映了一方面政府权力网垄断了社会生活的各个领域，一方面又无法消化全部社会矛盾的现实。而这种垄断的权力网有时自身就造成了对公民的伤害，所以才产生了大量民告官的案件。如果要让公民对法律的公正怀有信心，不是针对一两个人的腐败，而是针对制度性的痼疾，首先要确保法官判案不受行政权力干扰的独立，而法院完全站在政府一边时，很难想象公正如何被保证。我国法律没有规定法官独立审判，只规定了法院独立审判，而这实际上是一句空话，人民法院受党的领导在实际上成了受地方党委领导，由地方政府财政供养，人、财、物均由地方管理，地方党委、人大机关和政府可以把法院视为同级地方政府的一个职能部门，政法委可以通行无阻的给法院定调子、批条子。法院不仅要在审判工作中听命于地方党委及领导个人，而且还要直接作为地方政府职能部门参与地方中心工作甚至为强制拆迁、违规征地等违法行政活动保驾护航。而这种司法不独立和法院官僚化，也加重了公民对于司法体系的不信任，只有采用诉诸政治权威的方式讨公道。当前包括司法系统内部对于司法独立的呼声都日益高涨，但这种呼声往往被唱跑了调，需要注意的是这种司法独立是独立于强权对于司法的干扰，而不是独立于社会公众的监督，否则就会产生更大腐败。一定程度上来讲，某些学者批判信访制度消解国家的司法权威并不是正确，真正消解国家的司法权威性的正是今日司法本身的不公，如果司法能真正做到公正，我想“上法院”而非上访才是人们的首要之选[22]当然，导致司法不公并非全是其自身的问题，更多的是体制上的弊端。
　　第四，维护表达权和抗议权等基本公民权利，允许社会各阶层建立利益表达组织。一个正常的人收到了伤害，难免会有情绪，这种情绪需要表达甚至宣泄，在政治文明比较成熟的国家，议会、总统府甚至重要广场前总会不断有人表示示威或者抗议，而这并不会干扰一个宪政国家的政治秩序。反之如果冤民能够在法律的保护下正当的向公众表达不满情绪甚至对政府某种做法的抗议，以提醒政府关注、重视他们的诉求，他们也就用不着转向采用过激行为。事实上，现在出现的大量访民采取自杀、群体性与政府对抗等过激的行为，正是由于诉求得不到重视与关注，而采取的博命之举。因此，我们应该尽可能避免这样无序、非理性的行为的出现，而将之纳入法律的轨道中来，以法律允许的方式让他们通过集会示威等方式表达利益。最关键的是中国政治改革的方向要容许各种社会利益表达组织的存在，只有让社会各阶层都有自己的利益表达组织，才能产生一个利益相对均衡、社会相对和谐的现代社会。
第五，进一步落实和发展社会主义的民主。尽管不少专家学者从新权威主义的立场对中国是否需要进一步发展民主有很多不同的看法。但关注上访群体的经验却使我坚信这一判断，也许在一个几百万人口的小国家偶而勉强可以靠精英集权实现“良政”，而在一个幅员辽阔的国家里，缺乏民主就不会有底层人民的权利保障。[23]如同国家信访局局长的表态，“上访群众反映的80％的问题是可以解决的。”可是我们看到的却是基层官员对于公民合法诉求惊人的漠视。而正像当年毛泽东对黄炎培所说的：民主是走出历史循环唯一的出路。当然我们可以说中国不需要照搬美国式或者西方式的民主，其实只要公民不论贫穷贵贱都能有表达自己意见的机会，坐下来把问题摆到台面上协商不同利益诉求的，用选票对自己的上级官员任免的构成制约并对公共事务的决定表态，那么我们的民主就指日可待。而事实上仅仅靠官管官，是管不过来的。应该使选举类官员的政治生命取决于他所在行政区域的民意，应该相信人民群众。这样一来，通过制度性的权力和责任下移，使得地方都有自己良好的议会、行政、司法运作机制，民众在自己的地区就有良好的利益表达和权利保障机制，问题因此也就能够最大限度地消解于它所发生的行政区内。[24]我国现有的农村和城市的基层民主建设已经有了很大的成效与发展，今后应该将基层的民主扩展到乡镇、县市、各省。通过民主选举等方式让人民充分表达自己的意愿，减少各类非正常的上访事件发生，从而将矛盾消除在基层的萌芽状态。
第六，大力发展网络信访。网络信访的出现，为普通公民提供了更加方便、低成本、快捷的监督渠道。大力发展网络信访一来可以大大减轻集体上访所带来的大量人员进京的压力；二来，可以实现信访的低成本。现在各地为了减轻来自中央的批评，对本地人员上访作了很多强制性的限制，很多举措甚至严重威胁了上访人员的人身安全，网络信访则可以避免这一弊端；三来，可以实现信访的快捷、顺畅，由于地方的自我保护主义，很多问题在地方信访得不到重视，往往要中央的介入才能得到处理，这也是大量访民上京的原因，网络信访可以打破地方对上访信息的垄断，从而使得下情得以上达。另外，网络的快捷性也有利于在第一时间内对上访事件的处理。我们可以看到去年的几起腐败大案，都是先在网络上传播开来后，引起中央的重视而得到处理的。

[1]茹继田：《改革信访制度的设想》，南方周末2004年10月14日版。
[2]见新修订的国务院《信访条例》第二条规定。
[3]陈柏峰：《缠讼、信访与新中国法律传统》，中外法学 200402
[4]刁杰成：《人民信访史略》[M]，北京经济学院出版社1996年版，第25页。
[5]刁杰成：《人民信访史略》[M]，北京经济学院出版社1996年版，第85页。
[6]如陈柏峰在《缠讼、信访与新中国法律传统》一文中就认为信访制度是中国共产党人的新发明。
[7]苏力：《送法下乡》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第90页。
[8]强世功：《法制与治理》[M]，中国政法大学出版社2003年版，第101页。
刘继峰 中国政法大学 教授

关键词: 俄罗斯反垄断法/反垄断执法机构/协同行为/认定标准
内容提要: 协同行为的认定是各国反垄断法实施中最具挑战性的问题之一。解决该问题的方法除了实施宽免政策外，还需要细化协同行为的认定标准。俄罗斯反垄断法经过几次修改，对协同行为的认定标准有了重大突破，从强调主体规模要素到淡化主体规模要素、从强调行为的绝对一致到包容行为的相对一致、从判断标准的主、客观结合到双轨制。这为我国反垄断法的完善提供了可资借鉴的经验。


垄断协议的本源有三：协议、决议和协同行为，其中协同行为的含意最为宽泛和模糊。协同行为的大致意思是，在没有书面协议、口头协议或企业联合体决议的情况下，企业通过某种意思联络采取的限制、扭曲或消除竞争的一致行动。[1]

在美国、德国等在先立法国家对卡特尔行为的严厉打击下，公开的卡特尔行为（协议型、决议型卡特尔）逐渐隐形化，协同行为便随之产生。在20世纪60、70年代，协同行为广受商家“青睐”并在经营中屡试不爽。随着美国、德国等国在立法上的回应，对协同行为的规制成为现代各国反垄断法中的普遍性制度。纵观各在先立法国家对此问题的处理，既有态度上的高度一致，也有在表述方式上惊人的相似——只在原则上禁止协同行为，而没有明确规定协同行为的认定标准。自然，这种“相似”也遗留了一个共同的问题：原则性规定何以具有可操作性。

近些年来，作为在后反垄断立法的国家和转型国家，俄罗斯为此作了适于自身的有益探索。可以毫不夸张地说，对协同行为的几次法律修订使俄罗斯反垄断法成为在成文法中规定该内容的先行者。由于市场结构的相似性，俄罗斯反垄断制度规制协同行为的变动过程及内容可以为我国反垄断法同类制度的完善提供借鉴。

一、协同行为早期的认定标准及其不足

1991年俄罗斯首次颁布反垄断法——《商品市场竞争及限制垄断行为法》（以下简称1991年《反垄断法》）。该法第6条规定了协同行为：“相互竞争的经济实体之间就共同占有市场35%以上份额所达成的任何协议（协同行为），如果导致或可能导致对竞争的限制，则这些协议将通过法律程序完全或部分地被禁止或被视为无效。”可以看出，这里确定了构成协同行为的两个要素：一个是主体的联合规模要素，即经营者之间共同占有市场份额35%以上；另一个是行为及其结果要素，即协同一致的行为导致或可能导致对竞争的限制。由于协同行为需要一种外在的信息传导将参与者联系起来进而采取统一行动，而能够进行这种传导的信息有价格、数量、地域等，又由于在反垄断法的规制原则上，价格、数量、地域卡特尔适用本身违法原则，因此行为导致或可能导致对竞争的限制这个结果条件只需从行为的类型上进行推断，即属于价格、数量、地域上的协同即可。例如，成员按照行业协会为其设置的市场准入或退出条件实施统一行动，即便这个条件不符合法律的规定，也不属于协同行为。这样，上述认定标准便简化为份额标准和存在某些要素协调一致两个方面。具备这两者自然会产生危害竞争的后果；反之，当行为人的市场份额未达到法定份额标准或行为人的行为不完全一致时，不应该认定为协同行为。

这个法律规制标准似乎非常简明，也具有可操作性，但在反垄断法实施初期——1991年至1998年间——基本未发挥作用，或者说发挥的作用有限。[2]据统计，从1998年至2005年俄罗斯反垄断执法机构处理的协同行为案件占全部反垄断案件总数的0.5%，而协同行为案件占限制竞争协议案件总数的比例从2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。[3]虽然2005年协同行为的案件数量比5年前翻了一番，但俄罗斯学者认为，查处的案件数量并未准确反映协同行为在俄罗斯市场中的真实违法情况。[4]出现这种反差的主要原因有两个：一是源于法律制度的缺陷。“法律研究中没有解决协同行为和协议的基本问题，反映在立法上就是没有制定一个有效的机制，使违法者绳之以法。”[5]二是源于理论研究的薄弱。“俄罗斯反垄断法正在执行一个缺乏全面研究而生的危险因素，没有被普遍接受的明确的概念——协同行为和协议的理解，协同行为的最突出的特点和必要的证据未得到充分研究。”[6]

正是因为制度的缺陷和理论研究的不充分无法为法律实施主体提供明确的行为指向，所以致使实践中出现了许多有争议的案件。2004年的“带钢板（用于生产钢管的材料）案”[7]就是其中最典型的案件之一。

反垄断执法机构查明，三个生产带钢板的股份有限公司——谢维尔达利（Северталь）公司、米米克（MMK）公司和农斯塔（Hocтa）公司（以下分别简称C公司、M公司、H公司）在如下时间段多次涨价和降价：2002年7月三公司产品涨价且销售价格一致；8月三公司产品降价；9月三公司产品涨价且市场价格一致；10月三公司产品降价；11月M公司、H公司产品涨价且销售价格一致；12月C公司产品涨价并与M公司产品销售价格一致，H公司产品降价；2003年1月H公司产品涨价并形成三个公司统一的市场价格；2月三公司产品降价；3月C公司与M公司产品涨价且市场价格一致。上述涨价和降价的时间虽然相近但不完全相同。

由于C公司在带钢板商品市场上的份额大约占60%，M公司、H公司各自所占的市场份额均接近10%，因此，2004年1月14日反垄断执法机构以违反1991年《反垄断法》第6条第1款的规定作出处理决定，要求C公司、H公司和M公司停止带钢板联合涨价的行为，并处以罚款。三公司遂向法院起诉，要求确认反垄断执法机构的处理决定无效。

一审法院分析了C公司、M公司和H公司带钢板出厂价的动态表后，确认在所谓共同涨价的时期，同一时间执行同一价格的情况没有出现；虽然2002年11月M、H两家公司的产品价格上涨，但两家公司的联合市场份额不到法定标准（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月实行的高出厂价，对于其他市场参与者——H公司和外国同类产品生产者——创造了更为有利的销售产品的市场条件。最终法院认定，提高带钢板价格没有限制市场竞争，不属于协同行为，反垄断执法机构的决定无效。

反垄断执法机构以在某个确定的期间内三公司所产带钢板的价格虽然不完全一致但已接近同一水平，能够形成限制价格竞争的后果为理由提出上诉。在上诉时，反垄断执法机构坚持两点意见：第一，法院判决只强调了非同时涨价部分，忽略了三公司存在同时涨价的行为。另外，法院对部分同时涨价现象的理解也不准确。因为只有在具有市场支配地位的企业库存不足的情况下，竞争者跟随该企业提高的价格销售产品才可能获得更多的利润，而事实上M公司、H公司并非库存不足。第二，M、H两家公司虽然各自的市场份额都不到10%，但在C公司在带钢板商品市场上占有大约60%份额的前提下，其共同涨价行为对市场的危害已经存在。

上诉法院认为，无论在法律上还是反垄断执法机构制定的文件中以及反垄断执法机构的处理决定中都没有讲明，规模主体与非规模主体之间的价格联合会否以及在何种情况下对市场绩效构成不利影响。案件中的三个当事人“不在同一天涨价”和“没有执行统一价格”行为，没有达到法律规定的违法性标准。2004年8月18日，上诉法院维持了一审法院的判决。

反垄断执法机构又提起再审，并特别指出：三公司所产带钢板涨价的起始时间虽然不完全一致，但也十分相近；另外，三公司存在在确定的时间内执行涨价的行为，这已经导致了对竞争的限制。最终，再审法院维持了上诉法院的判决。

该案引发了价格协同行为认定标准的广泛争论。有学者提出，证明协同行为的一个重要标准在于是否出现了新的垄断价格。这虽然是个难题，但可以在原则上作出解释——只要实质上抬高了价格和在确定的时间内相关市场上的某些主要成员提高了价格，就可以在技术上认定属于垄断价格。[8]也有学者指出，法院审理案件的消极做法——法院作出的所谓公正的结论只是依据反垄断执法机构的论证，而没有弄清楚在何种程度上提高带钢板价格可以认定为垄断——有所不当。更多的人直接反驳法院关于“涨价对于其他市场参与者创造了更为有利的销售产品的市场条件”的论证，并认为，占有市场支配地位的主体提高价格，只有在其没有销货剩余的情况下，其他竞争者按照提高的价格销售产品才可能获利，法院没有重视这一经济规律。[9]

实践表明，在对上述认定标准的把握上，只是在联合主体占有市场份额不足35%的情况下，或联合主体占有市场份额超过35%且行为具有严格一致性的情况下，法院的认识和反垄断执法机构的认识才不会发生分歧。而对上述“带钢板案”所反映出的情况——由大小主体联合但不在同一天实施的涨价行为，或未达到法定份额标准的小企业在同一天联合实施的涨价行为，两者的认识犹如云泥之别。如同上述案件的处理过程一样，反垄断执法机构对这类案件的灵活性处理经常被法院撤销。2003、2004、2005年被司法撤销的案件比例分别为：25.9%、17.6%、15.4%，被行政撤销的案件比例分别为：3.7%、2.6%、4.5%。[10]

这大大地打击了反垄断执法机构处理案件的信心和积极性，并极大地降低了立法意图强化的反垄断执法机构的权威性和专业性。如同营销关系一样，如果一个企业的产品返修率很高的话，那么这个企业的声誉和产品的信誉可想而知。大比例的“返修率”导致反垄断执法机构对此类案件的查处缩手缩脚，这或许是这类案件在那个特定时间里一直较少的另一个原因。

类似案件引起的法院与反垄断执法机构的争议点主要集中在是否要严格坚守市场主体需占35%的市场份额和行为的严格一致（涨价时间和幅度）两个并行的条件；另外，仅从两个客观事实来推定行为属于协同行为，而罔顾行为人主观认识的做法是否科学，因为毕竟协同行为属于限制竞争协议的一种形式，协议强调集体协商或沟通。这些问题在2006年法律修改时得到了一定程度的回应。

二、协同行为规范的细化与创新

2006年俄罗斯统一了1991年《反垄断法》和《金融服务市场竞争保护法》，形成《俄罗斯联邦竞争保护法》（以下简称《竞争保护法》）。与以往不同的是，该法第8条特别界定“经营者协调一致的行动”是商品市场经营者符合以下条件的活动：（1）行为的结果符合所有事先知道该行为的经营者的利益；（2）在为期一年以上的时间内或不足一年但存在相关市场的情况下，一个经营者的行为引领其他经营者改变控制范围内的产品价格、产品原料的价格、国际商品市场上商品价格，或实质性改变商品的需求，但又未在同等情况下使相关商品市场上所有经营者作上述改变。

相比之前的规定，《竞争保护法》对协同行为的认定标准有了本质上的改变。这种改变可以概括为由客观推定转为主、客观标准结合认定。具体而言，这体现在以下三个方面：一是强调主观条件，即行为结果符合经营者的利益并为其事先所了解。二是“时间”取代了“份额”。1991年《反垄断法》禁止的是拥有较大市场份额（超过35%）的市场主体的协同行为，现在变成任何市场份额的主体联合都可能形成协同行为，只是需要在为期一年以上的时间内或不足一年但存在相关市场的情况下形成限制竞争的结果。三是细化了限制或可能限制竞争的内容，即结果条件，包括改变经营范围内的产品价格、产品原料的价格、国际商品市场上商品价格，或实质性改变商品的需求。

大多数国家的反垄断法都没有把行为延续的时间作为认定限制竞争协议时所考量的因素，这使得俄罗斯“新法”在这方面的突破格外显眼。确立“年”标准的立法本意，是为在充分显露卡特尔本性的基础上便利执法。但是，如果以这个为标准来审视相关事件，则过滤后剩下的只是顽固（稳定性强）的协同型卡特尔了。如此，“年”标准本身反倒放任了一般的价格卡特尔，并成为参与价格协同行为的经营者一个优良的“避风港”。“年”标准虽然对于认定国际卡特尔具有非常重要的意义，但对于一国尤其是经济转型国家而言，因其总体上的消费能力不足，短期价格卡特尔更为普遍。因此，“年”标准与经济转型国家对卡特尔的控制要求并不一致，不仅没有强化执法，而且还弱化了法律的刚性。

另外，法律的上述改变也产生了标准如何确定的新问题，如以什么方法明确法律规定所指的“改变国际商品市场上商品的价格”、什么是“实质性改变商品的需求”、什么情况下经营者有权在国内市场上自行提高价格等。另外，由于去掉了市场份额标准，因此使反垄断执法机构调查协同行为的主体范围扩大，也使证据的问题更为集中和严肃，执法上面临更为严峻的挑战。在无证据证明有沟通的情况下，一些市场主体跟随提高价格，即使客观上行为一致，也不能被认定为实施了反垄断法上的协同行为。主观条件的客观证明往往比客观行为的主观证明要困难得多。在上述标准并行的条件下，根据“木桶原理”，总体上会降低协同行为的认定效率。事实上，“尽管公布了新的法律版本，但令人遗憾的是，调整的效果没有明显的改善”。[11]