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对《救助办法》取代《收容办法》的探讨

沈岐红* 信阳师范学院政法学院 河南 信阳 464000


摘要：《收容办法》为《救助办法》所取代是历史的进步。《收容办法》违宪、违法，其废止是对宪法和法律的维护。《救助办法》的实施，很明显地体现了行政机关执政观念上的变化，即由过去的强制管制变成现在的服务管理。然而，《救助办法》所带来的新的治安问题与财政压力等不足，使我们应该对其有清醒的认识。

关键词：《收容办法》 《救助办法》 违宪、违法 进步性 不足

2003年8月1日，《城市生活无着的流浪乞讨救助管理办法》（以下简称《救助办法》）正式生效，与此同时，1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》（以下简称《收容办法》）正式退出历史舞台。《收容办法》的废除，其根本原因是什么？《救助办法》的进步性表现在哪里？《救助办法》还存在哪些不足？本文就这些问题作一些探讨。

一

《收容办法》的实施二十多年来，其产生的“恶果”不断见诸报端，有人甚至认为它是“恶法”，学者们也对其是否违宪莫衷一是。关于它的废除，正式的新闻稿这样说的：国务院常务会议认为“我国经济社会发展和人口流动状况发生了很大变化，1982年5月国务院发布施行的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》已经不适应新形式的需要”，真如其说吗？笔者认为，《收容办法》违宪、违法，其存在是对我国的宪法和有关法律的违背，应该变更或撤消。
第一，《收容办法》违反我国现行宪法。我国的宪法第三十七条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。而《收容办法》则赋予了行政机关具有剥夺或限制人身自由的权力。宪法作为我们国家的根本大法，其权威性和神圣性不容侵犯。如果行政机关仅凭制定的规定性文件就能剥夺和限制公民的人身自由，那么，宪法的神圣地位何在？
第二，《收容办法》违反我国的有关法律。我国的《立法法》第八条第五款规定：对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。《立法法》第九条规定全国人民代表大会及其常务委员会有权决定授权国务院先制定行政法规，但对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度等事项除外。《立法法》颁布施行于2000年7月，无论按上位法优于下位法的原则，还是按新法优于旧法的原则，《收容办法》都违反了《立法法》的有关规定，原本从《立法法》生效起，它就应该自动失效。①
行政法规不得同宪法和法律相抵触，地方性法规和规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。《收容办法》作为国务院制定的行政法规，其内容违反我国宪法和有关法律，其废除是必然的。

二

《救助办法》取代《收容办法》，其目的是从根本上解决城市生活无着的流浪乞讨人员救助问题，完善社会救助制度和相关法规。《救助办法》共18条，内容包括对在城市生活无着的流浪乞讨人员救助的原则，救助站的设立和管理，救助的范围，为救助人员提供的救助内容，救助站工作人员的行为，以及对违反者的责任追究等，标志着我国对在城市流浪乞讨人员的救助工作进一步完善。《救助办法》的制定，从某种程度上可以说是一个进步，一个成功。具体说来，《救助办法》的成功之处表现在：
第一，《救助办法》更加人性化，把强制收容变为自愿救助。《救助办法》规定，凡符合条件的，只须如实提供本人的姓名等基本情况，均可根据自愿原则，决定自己是否接受救助，且来去自由。救助站和受救助人员身份平等，救助站对于流浪乞讨人员的救助，既不会是施舍，也不会是恩赐。在救助站里，救助站向受救助人员提供符合食品卫生要求的食物和符合基本条件的住宿，如果突发疾病，救助站及时将其送往医院救助，而且还帮助受救助人员联系亲属或单位。对离开救助站没有交通费返回的还发给乘车凭证，这些规定，都切实地体现了“救助”与“服务”。
第二《救助办法》突出了救助经费的来源。《救助办法》第三条规定是：县级以上城市人民政府应当根据需要设立流浪乞讨人员救助站，并应当将救助工作所需经费列入财政预算予以保障。这就确定了救助经费的来源——当地财政，而非救助站自己的筹措，自负盈亏。这就避免了许多制度性漏洞和腐败问题，防止了救助工作人员对受救助人员的敲诈勒索。同时，《救助办法》第三条还规定“国家鼓励、支持社会组织和个人救助流浪乞讨人员”，这表明国家希望救助工作社会化，丰富了救助经费的来源。
第三，详细界定了受救助对象的范围，切实使真正的救助对象得到救助。《救助办法》细则中规定，城市生活无着的流浪乞讨人员指因自身无力解决食宿、无亲友投靠，又不受城市最低生活保障或者农村五保供养，正在城市乞讨度日的人员，它向我们传达的是并不是所有的流浪乞讨人员都能得到救助，只有同时具备这四个条件，才能被救助。这些对救助对象资格认定的规定，既立足了当地的财政收入水平，又能为社会公平所接受。
第四，公安机关不再参与管理，仅仅充当服务的角色。《收容办法》在实施中的种种不尽人意可以说是公安机关的强制色彩太浓造成的。而在《救助办法》中，只在第四条规定公安部门在其职责内做好相应工作；第五条规定公安机关在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知、引导、护送。由此可以看出公安机关只有告知、引导、护送的义务，而没有命令、指示、要求的权力，公安机关不再体现出任何强制的色彩。
第五，充分保障被救助人员的人身财产权利，对救助站工作人员的职责作了详细的规定。《救助办法》第八条规定救助站为救助人员提供的住处，应当按其性别分别住宿，女性受助人员应当由女性工作人员管理，第九条规定“救助站应当保障受救助人员在站内的人身安全和随身携带物品的安全。与此同时，《救助办法》在第十四条对救助站工作人员的职责作了详细的规定，并公布了对违反职责的处罚，这些规定，使救助人员的人身及财产有了保障，使他们感到更加安全。

三

当然，在《救助办法》获得好评的同时，我们也不应该忽略其不足，尤其是其在实施过程中可能产生的种种新的问题，谨防出现执法偏差的现象存在。《救助办法》在实施过程中可能会带来的问题有：
第一，加重当地的财政负担。《救助办法》明确了救助经费的来源，保障了《救助办法》的实施，但这一庞大的开支， 无疑会给救助站所在地的财政带来巨大的压力。救助站的设立，救助站内设备的购买，以及一日三餐的完全免费，这些加起来肯定不是一个小数字。试想，如果救助站所在地本身就很贫困，每年需要国家拨给大量的扶贫款支持财政，那么，它又怎能保障救助经费的到位？中南财经政法大学教授乔新生说，我们在执行《救助办法》是应当心过分理想化，要立足国情、省情、市情，比如对城市生活无着人员的救助，应当建立在我们现有的财政收入的基础上，注意保障投入，保持平衡，否则，对其他贫困人员就是一种不公平。所以说，我们在实施《救助办法》时，应与当地财政状况联系在一起，合理分配经费，积极鼓励社会和个人参与进来。
第二，会给当地带来新的治安问题。受救助人员的“来去自由”会给当地社会治安管理带来一定的冲击。社会治安管理从一方面上看是对个人自由的一种限制，而从另一方面来看，其实质不过是对大多数人自由的保障，《救助办法》不应回避社会治安管理问题，而应规范受救助人员的自由，使其自由更加合理、可行。
第三，《救助办法》可能会给一些身强力壮的懒汉以可乘之机。我国宪法规定，公民有劳动的义务。而对于城市流浪乞讨人员来说，一部分年老、疾病或者丧失劳动能力的人，他们有权利从国家或社会获得基本的物质保障；而另一部分有劳动能力的乞讨者， 他们有通过劳动获得物质报酬的权利，这同样也是他们的义务。对有劳动能力的乞讨者，救助站的职责应该是给他们提供劳动机会，创造劳动条件，使受救助人员的权利和义务达到均衡。
第四，关于救助时间与救助次数的规定，《救助办法》也显得不尽合理。《救助办法》细则中将救助时间规定为一般不超过10天，而对救助次数没作规定，这就会使一部分受救助人员在一个地方接受救助后又逃到另一个地方接受救助，这不仅造成了救助资源的浪费，而且会使救助行为成为某一部分人的保护伞，不利于社会公平。因此，应该缩短救助的时间（一般以五天为宜），规定救助的次数（不超过三次）。

四

总之，《救助办法》与《收容办法》相比，其进步性是无容置疑的，因此，它受到了专家、学者的称颂，然而，法的制定并不等于法的实施，《救助办法》的立法宗旨能否得到贯彻，关键在于是否严格执行。这无疑是对我们广大执法者水平的考验。
但是，我们也不能盲目乐观，严格按《救助办法》办事并不意味着问题的解决，因为造成问题的真正的社会根源——城乡二元制格局以及由此而形成的户籍制度并未因此而改变②，要想真正解决问题，必须改革现行的户籍制度，恢复并保障公民的迁徙自由权，只有这样，我们的社会救助才会更具有实际意义。

注 释： ①童之伟 《孙志刚案提出的几个学理性问题》 《法学》 2003年第7期
②殷啸虎 《收容制度若干问题的法理分析》 《法学》 2003年第7期

参考文献：

（1） 《中华人民共和国国务院公报》 2003年第21号
（2） 《六问收容制度》 《南方都市报》 2003年5月27日
（3） 杨瑞春 《别了收容站》 《南方周末》 2003年6月26日
（4） 《民政部官员专访》 http://www.jcrb.com/zyw/n146/ca80719.htm
（5） 蒋德海 《违宪还是违法》 《法学》 2003年第7期
海南省人大常委会


海南经济特区旅行社管理规定

（2011年1月14日海南省第四届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）


第一条 为加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进旅游业健康发展，根据国务院《旅行社条例》等有关法律、法规规定，结合本经济特区实际，制定本规定。



第二条 省旅游行政管理部门负责全省旅行社的监督管理工作。



市、县、自治县旅游行政管理部门负责本行政区域内旅行社的监督管理工作。



相关管理部门按照各自职责，依法做好旅行社的监督管理工作。



第三条 鼓励境内外投资者在本经济特区投资设立旅行社，支持境内外大型旅行社在本经济特区设立分支机构、子公司。



鼓励本经济特区旅行社在境内外主要客源市场设立分支机构、子公司。



第四条 省和市、县、自治县人民政府应当采取措施，鼓励旅行社开发和创新具有热带海岛、本地民族文化风情以及其他特色的旅游产品，创建知名品牌；引导旅行社诚信经营，提高服务质量，创造宽松、舒适、安全的旅游环境。



省和市、县、自治县人民政府应当安排专项资金，对促进旅游业发展做出显著贡献的旅行社给予表彰和奖励。



第五条　机关、团体、企业、事业单位和其他组织，可以将经批准的公务活动中的交通、餐饮、住宿、会务等事项委托旅行社办理。



第六条 外省市旅行社可以组织当地旅游团队直接到本经济特区进行旅游活动。旅游行政管理部门和其他有关行政部门应当为外省市旅行社及其组织的旅游团队提供便利。



第七条 申请设立旅行社的，应当按照国务院《旅行社条例》有关规定取得旅行社业务经营许可证和办理工商登记手续。



旅行社设立分社及服务网点的，应当依法向分社及服务网点所在地的工商行政管理部门办理设立登记，并自设立登记之日起3个工作日内向分社及服务网点所在地的市、县、自治县旅游行政管理部门备案。受理备案的旅游行政管理部门应当在3个工作日内向旅行社颁发《旅行社分社备案登记证明》或《旅行社服务网点备案登记证明》。



旅行社对分社和服务网点实行统一管理，对其分社和服务网点的经营活动承担法律责任，分社的经营范围不得超出设立分社的旅行社的经营范围。



服务网点不得从事招徕、咨询以外的活动，不得聘用、委派导游和领队人员。



第八条 以互联网形式经营旅行社业务的，应当依法取得旅行社业务经营许可证和办理工商登记，其网站首页应当载明旅行社的名称、法定代表人、地址、业务经营范围、营业执照和许可证编号，以及旅游行政管理部门的投诉电话。



第九条 旅行社不得转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证。下列行为视为转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：



（一）准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；



（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式变相独立经营旅行社业务的。



第十条 旅行社的经营自主权受法律保护。任何单位和个人不得对旅行社进行没有合法依据的检查、收费和处罚，不得强迫旅行社提供无偿服务。



任何单位和个人不得以非法方式获取、使用或者披露旅行社的营销计划、销售渠道、客户名单及其他商业秘密。



第十一条 旅行社向旅游者提供的旅游服务信息和广告宣传应当真实可靠，为旅游者安排或者介绍的旅游活动不得含有下列内容：



（一）损害国家利益和民族尊严的内容；



（二）民族、种族、宗教歧视内容；



（三）淫秽、迷信、赌博、涉毒内容；



（四）法律、法规禁止的其他内容。



第十二条 旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者。旅行社对外公布的团队旅游线路价格，应当明示交通、住宿、餐饮、景区景点门票、特种旅游项目、导游（领队）服务费等费用。需要旅游者另行付费的游览项目应当在旅游线路价格中载明。



未经旅游者同意，旅行社不得在旅游合同约定之外提供其他有偿服务，不得欺骗、胁迫旅游者消费或者参加需要另行付费的游览项目。



第十三条 旅行社组织旅游活动，应当与旅游者订立书面合同，明确国务院《旅行社条例》第二十八条规定的事项。旅游者有特殊需求的，可以与旅行社在合同中特别约定。



旅行社与旅游者签订旅游合同时，应当向旅游者说明下列事项：



（一） 旅游合同的具体内容；采用格式条款合同示范文本的，应当向旅游者告知合同有关格式条款的具体含义；



（二）由旅游者自愿选择的自费项目；



（三） 旅游目的地需要旅游者注意的法律规范、风俗习惯和宗教信仰；



（四） 应对突发事件的注意事项；



（五） 旅行社认为应当向旅游者说明的其他事项。



旅游、工商行政管理部门应当引导旅游者使用旅游合同示范文本。



第十四条　旅行社应当根据旅游合同制定旅游团队运行计划，向旅游者发放旅游行程表和旅游服务质量评议表。



第十五条　未经旅游者同意，旅行社不得以旅游经营者之间的纠纷擅自终止旅游团队的运行、滞留旅游者，或者转、并旅游团队。



第十六条 旅行社应当按照约定提供服务，不得擅自改变旅游行程、游览时间、游览景点、服务项目、购物次数等合同内容，不得降低约定的服务标准或者加收服务费用。



旅行社违反约定擅自提高交通、食宿、导游服务标准的，增加的费用由旅行社承担；双方另有约定的，从其约定。



第十七条 旅游者在旅行社安排或者约定的购物场所购买假冒伪劣商品要求退换的，旅行社有义务协助旅游者退换；给旅游者造成人身财产损害的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》及其他法律法规的规定处理。



第十八条　旅行社因接待、招徕旅游者，与其他旅游经营者发生业务往来的，应当选择具有合法经营资格的旅游经营者为服务提供方，订立书面合同。



第十九条 旅行社为接待旅游者委派的导游人员或者为组织旅游者出境旅游委派的领队人员，应当持有国家规定的导游证、领队证。



旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同，并按约定支付劳动报酬，双方约定的劳动报酬不得低于当地最低工资标准的报酬。



旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队，不得要求导游人员、领队人员为接待旅游团队向旅行社支付费用、垫付旅游接待费用及其他不合理费用。



旅行社与酒店、宾馆、景区景点、购物点、餐饮业等旅游经营者发生业务往来，应当通过合同约定支付佣金的具体数额或者比例，并将佣金纳入营业性收入，依法纳税，不得账外收受佣金。其他旅游经营者不得向导游、领队等旅游从业人员直接支付佣金。



第二十条 旅行社应当依照国家有关规定投保旅行社责任险，并可以提示旅游者购买人身意外保险。



鼓励旅行社依法取得保险代理资格，并接受保险公司的委托，为旅游者和导游人员提供购买人身意外伤害保险的服务。



第二十一条 旅行社不得安排旅游团队到县级以上人民政府旅游行政管理部门或者其他有关部门已作出高风险安全警示的旅游景区景点进行旅游活动。



旅行社及其委派的导游、领队人员应当对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取必要措施防止危害的发生。



发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游、领队人员应当采取必要的处置措施，并在24小时内报告危险发生地的旅游行政管理部门；发生旅游者人身伤亡等安全事故的，旅行社应当在知道事故发生后1小时内向事故发生地的旅游行政管理部门和相关部门报告。



第二十二条 旅游者合法权益受到损害或者与旅行社发生争议的，可以通过以下途径解决：



（一） 与旅行社协商解决；



　　（二） 请求消费者协会调解；



　　（三） 向旅游、工商、价格、商务等行政管理部门投诉；



（四） 依法申请仲裁机构仲裁或者向人民法院提起诉讼。



第二十三条 旅游行政管理部门应当在收到旅游者投诉之日起24小时内作出是否受理的决定；决定受理的，应当在60日内作出处理决定，并答复投诉人；对应当由其他行政管理部门处理的，应当在收到投诉之日起24小时内转交有关部门并告知投诉人。



第二十四条 旅行社应当接受旅游、工商、价格等行政管理部门对其旅游合同、服务质量、旅游安全、财务账簿等情况的监督检查，并按照国家有关规定向旅游行政管理部门报送经营和财务信息等统计资料。



旅游、工商、价格等行政管理部门对旅行社实施监督检查时，可以进入其经营场所，查阅招徕、组织、接待旅游者的各类合同、相关文件、资料，以及财务账簿、交易记录和业务单据等材料，旅行社应当如实提供有关情况和材料。



第二十五条 旅游、工商、价格等行政管理部门应当及时在本省主要媒体和政府网站向社会公告监督检查的情况。公告的内容包括旅行社业务经营许可证的颁发、变更、吊销、注销情况，旅行社的违法经营行为以及旅行社的诚信记录、旅游者投诉信息等。



旅游行政管理部门应当建立旅行社诚信档案，将公告的内容记录在诚信档案中，向公众提供查询服务，并依法在本省主要媒体和政府网站向社会公布。



第二十六条 旅行社行业协会应当制定行业服务规范，对旅行社实行诚信等级认定、信用监督和行业失信惩戒制度，为会员提供旅游信息咨询、产品推广、培训交流、争议协调等行业服务。



第二十七条 各级人民政府应当建立举报和奖励制度，对举报以挂靠、承包等方式变相经营旅行社业务，以低于成本的价格接待旅游团队，欺骗、胁迫旅游者消费或者参加需要另行付费的游览项目等破坏旅游市场秩序的行为的单位和个人给予奖励，并为举报人保密。



第二十八条 违反本规定，未取得旅行社业务经营许可证从事旅行社业务的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款。



第二十九条 违反本规定，旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证，或者准许、默许其他企业、团体和个人，以自己的名义从事旅行社业务及以承包、挂靠形式变相独立经营的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1至3个月，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关依法吊销旅行社业务经营许可证、营业执照。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令停止非法经营，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。



第三十条 旅行社设立分社或者服务网点未在规定期限内向旅游行政管理部门备案的，由旅游行政管理部门责令改正；拒不改正的，处1000元以上1万元以下的罚款。



第三十一条 违反本规定，旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者的，由价格主管部门处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关依法吊销旅行社业务经营许可证、营业执照。



第三十二条 旅行社向旅游者提供的旅游服务信息和广告宣传不真实的，由工商行政管理部门责令限期改正，处5000元以上2万元以下的罚款。



第三十三条 违反本规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关依法吊销旅行社业务经营许可证、营业执照。



（一）为旅游者安排或者介绍的旅游活动含有违反法律、法规规定的内容的；



（二）为接待旅游者选择的服务提供方不具备合法经营资格的；



（三）安排旅游团队到县级以上人民政府旅游主管部门或者其他有关部门已作出高风险安全警示的旅游景区景点进行旅游活动的；



（四）发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的。



第三十四条　违反本规定，有下列情形之一的，对旅行社，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令改正，处10万元以上50万元以下的罚款；对导游人员、领队人员，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关依法吊销旅行社业务经营许可证、导游证或者领队证、营业执照：



（一）拒不履行旅游合同约定的义务的；



（二）擅自终止旅游团队的运行或者滞留旅游者；



（三）擅自改变旅游合同安排的行程、游览时间、游览景点、服务项目、购物次数的；



（四）降低约定的服务标准或者加收服务费用；



（五）欺骗、胁迫旅游者消费或者参加需要另行付费的游览项目的。



第三十五条 未经旅游者同意，旅行社擅自转并旅游团队的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1至3个月。



第三十六条 违反本规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款。情节严重的，由原发证机关依法吊销旅行社业务经营许可证、营业执照。



（一）委派、聘用未取得导游证或者领队证的导游、领队人员的；



（二）要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队；



（三）要求导游人员、领队人员为接待旅游团队向旅行社支付费用、垫付旅游接待费用及其他不合理费用；



（四）旅行社、其他旅游经营者账外给予或收受佣金，或者向导游、领队等旅游从业人员直接支付佣金的。



第三十七条 违反本规定，旅行社不向其聘用的导游人员、领队人员支付报酬，或者所支付的报酬低于当地最低工资标准的，按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定处理。



第三十八条　旅行社不投保旅行社责任险的，由旅游行政管理部门责令改正；拒不改正的，由原发证机关依法吊销旅行社业务经营许可证、营业执照。



第三十九条 违反本规定，旅游行政管理部门或者其他有关部门及其工作人员有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：



（一）未依法颁发旅行社业务经营许可证、备案证明或者营业执照的；



（二）发现违法行为不及时予以处理的；



（三）未及时公告对旅行社的监督检查情况的；



（四）未按规定期限受理和处理旅游投诉或者未按规定移送有关部门的；



（五）在监督管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的其他行为。



第四十条 在省内经济特区以外区域的旅行社监督管理工作，参照本规定执行。



本规定的具体应用问题，由省人民政府负责解释。



第四十一条 本规定自2011年2月1日起实施。